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diebank 08 // 2019

die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

Originator in der

Originator in der Europäischen Union An einer typischen ABCP-Transaktion nehmen mehrere Seller teil, die in verschiedenen Ländern sitzen und Forderungen verkaufen, die mehreren Rechten unterstehen. Es ist gerade der Vorteil von ABCP-Transaktionen, solche grenzüberschreitenden Sachverhalte flexibel umsetzen zu können und einem ganzen Konzern relativ unkompliziert eine Kapitalmarktfinanzierung zu verschaffen. Nach Artikel 18 VVO kann der STS-Status aber nur erlangt werden, wenn der Originator seinen Sitz in der Europäischen Union hat. Betrachtet man nun die archetypische ABCP-Transaktion für einen deutschen Automobilzulieferer mit Tochtergesellschaften beispielsweise in Frankreich, Spanien, Italien, der Schweiz und den USA, ist dieses Kriterium nicht plausibel. An der Qualität der Forderungen und der Vergabestandards der Seller ändert sich nichts, nur weil eine Gesellschaft in der Schweiz statt in Deutschland angesiedelt ist, oder in den USA, um vor dort aus die amerikanischen Kunden ohne Risiko von Zöllen direkt zu beliefern. Diesem wichtigsten Fall von ABCP-Transaktionen in Deutschland kann der STS-Status nur verliehen werden, wenn es im Einzelfall gelingt, die Definition von „Originator“ gemäß Artikel 2 Absatz 3 (a), zweite Alternative VVO zu erfüllen, indem die deutsche Muttergesellschaft "über verbundene Unternehmen (…) indirekt(…)" die Forderungen originiert. Dazu muss der Originator zeigen, dass die deutsche Mutter auf den Geschäftsgang bei der Originierung bestimmenden Einfluss nehmen kann. Dann gilt nur die deutsche Mutter als Originator, und die schweizerische oder amerikanische Tochter bleibt unberücksichtigt. Allerdings hat dies wieder Auswirkungen darauf, wer den fünfprozentigen Risikoselbstbehalt nach Artikel 6 VVO stellen muss. Es ist nicht verständlich, wieso für die geschilderte Konstellation solche Erschwernisse bestehen, die letztlich zu keinem Qualitätsgewinn führen. Abschluss der Forderungsübertragung Während der Verkauf und die Abtretung einer Forderung nach deutschem Recht denkbar einfach ist – es bedarf nur der formlosen Einigung über den Kaufpreis und die Bestimmbarkeit der Forderungen –, werden in zahlreichen anderen Ländern teilweise durchaus hohe Anforderungen an die Wirksamkeit der Abtretung gestellt. Dazu gehört beispielsweise die Notwendigkeit, die Abtretung notariell zu beglaubigen, bei einem Register anzumelden oder den Drittschuldner von der Abtretung zu benachrichtigen, unter Umständen sogar mittels förmlicher Zustellung durch einen Gerichtsvollzieher. Solange diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, ist die Forderungsübertragung nicht abgeschlossen. Für solche Fälle verlangt Artikel 24 Absatz 5 VVO für den STS- Status, dass die Transaktionsdokumentation Ereignisse definiert, deren Eintritt den Abschluss auslöst. Zu diesen Ereignissen müssen Bonitätsverschlechterung, Insolvenz oder nicht behobene Vertragsverstöße des Sellers gehören. Der Wortlaut dieser Regelung lässt vieles im Unklaren, beginnend mit der Frage, was der „Abschluss“ der Forderungsübertragung ist. Dies kann den Zeitpunkt bezeichnen, in dem der Forderungsverkauf zwischen Verkäufer und Käufer wirksam wird oder in dem der Verkauf darüber hinaus auch Dritten entgegengehalten werden kann, insbesondere im Fall der Insolvenz des Forderungsverkäufers gegen den Insolvenzverwalter. Und was ist die Folge des Eintritts eines solchen Ereignisses? Reicht es aus, dass das SSPE dann den Abschluss der Forderungsübertragung in seinem Ermessen herbeiführen kann, indem es zum Beispiel auf Basis einer Vollmacht eine Registrierung oder Benachrichtigung selbst vornimmt? Ist das SSPE gezwungen, den Abschluss herbeizuführen? Oder ist es gar erforderlich, dass die Dokumentation so ausgelegt ist, dass bei Eintritt des Ereignisses der Abschluss automatisch erfolgt? Bei verständiger Auslegung sollte man zu dem Schluss kommen, dass entscheidend ist, dass das SSPE bei Eintritt dieser kritischen Ereignisse ein Aussonderungsrecht an den Forderungen hat, also der True Sale sichergestellt wurde. Darüber hinausgehende Rechtspositionen sind nicht erforderlich, um Artikel 25 Absatz 5 VVO zu erfüllen. Insbesondere sollte das SSPE die Entscheidungsfreiheit haben, ob es bei Eintritt eines Ereignisses den Abschluss der Forderungsübertragung herbeiführen will. Es ist nämlich in der Praxis nicht so, dass dies immer zu einer Verbesserung der Position des SSPE (und somit der Investoren) kommt. Erfordert der Abschluss der Forderungsübertragung beispielsweise die Benachrichtigung der Schuldner, so ist dies immer sorgfältig abzuwägen, da das Zahlungsverhalten der Schuldner negativ beeinflusst werden kann und erst dadurch ein Liquiditätsengpass beim SSPE entsteht. Verbriefung von Leasingforderungen und Restwerten durch Anwartschaftsrechte Gegenwärtig scheint sich abzuzeichnen, dass die VVO bezüglich der Verbriefung von Leasingforderungen mit STS-Status keine allzu großen Hindernisse aufbaut. Allein die Begrenzungen der Laufzeiten nach Artikel 24 Absatz 15 VVO auf dreieinhalb bzw. sechs Jahre scheinen doch recht willkürlich und werden hoffentlich einer gesetzgeberischen Revision unterzogen. Ungleich schwieriger ist die Frage, wie der STS-Status für Restwerttransaktionen erzielt werden kann. Anders als in anderen Ländern werden in Deutschland Restwerte nicht in Form von Forderungen verbrieft, sondern durch den Verkauf von sog. Anwartschaftsrechten an den Leasinggegenständen, beispielsweise Leasingautos. Der Grund ist, dass dies nach deutschem Recht die einzige Form ist, wie ein Restwert insolvenzfest vom Leasinggeber an ein SSPE übertragen werden kann. Daher erwirbt die SSPE in deutschen Strukturen letztlich (vereinfacht gesagt) das Auto, welches dann versilbert werden muss, um den Restwert zu erzielen, mit dem die Investoren zurückbezahlt werden. Um 18 08 // 2019

kein offenes Restwertrisiko zu tragen, übernimmt der Seller in der Regel eine Rücknahmeverpflichtung. Die einschlägigen Regelungen der VVO passen dem Wortlaut nach nicht auf diesen Sachverhalt, beispielsweise gemäß Artikel 24 Absatz 7, dass die „Risikopositionen“ den „Anerkennungskriterien“ des Verkäufers entsprechend – bei Restwerten verkauft die SSPE an den Originator das Auto, welches mit dem verbrieften Leasingvertrag finanziert wurde, die Auswahl des Autos erfolgt nicht separat. Hier ist im Sinn der Auslegung richtigerweise auf die Standards der Leasinggesellschaft bei Abschluss der Leasingverträge, aus denen sich der Restwert ergibt, abzustellen. Massgeblich ist die Expertise der Leasinggesellschaft bei der Berechnung des kalkulatorischen Restwerts. Ein weiteres Beispiel ist Artikel 24 Absatz 9 VVO, der Anforderungen an die Bonität der Schuldner aufstellt – bei den beschriebenen Restwertstrukturen ist einziger Schuldner die Leasinggesellschaft. Die bereitet auch Probleme im Hinblick auf Artikel 24 Absatz 10 VVO, wonach die Schuldner mindestens eine Zahlung geleistet haben müssen – Raten werden aber nicht geleistet, die Leasinggesellschaft zahlt auf jeden Restwert einmal den vollen Preis. Private Transaktionen Besonders fragwürdig ist aber die Behandlung von privaten Transaktionen unter der VVO. Der Anwendungsbereich der VVO ist groß, weil die Definition von „Verbriefung“ nach Artikel 2 Ziffer 1 VVO weit ist. Eine Verbriefung ist danach jede Transaktion, bei der ein Kreditrisiko in Tranchen aufgeteilt wird. Darunter fallen beispielsweise auch Transaktionen, bei denen eine Bank direkt oder indirekt über eine zwischengeschaltete SSPE ein Portfolio erwirbt und der Seller eine Erstverlusttranche einbehält. Die Rechtsfolge ist, dass sämtliche Anforderungen der VVO, vor allem die Transparenzanforderungen des Artikels 7 VVV, einzuhalten sind und der Originator voluminöse und detaillierte Daten in streng vorgegebenen Formaten liefern muss, welche die Bank (die beispielswiese bei einer Mittelstands-Transkation der bei weitem erfahrenere Teil ist) nicht braucht und nicht will. Hier steht der Aufwand keinem Erkenntnisgewinn und keiner Erhöhung der Sicherheit für einen schützenswerten Investor gegenüber. FAZIT Trotz zahlreicher Unklarheiten in der Auslegung und Anwendung der VVO ist es dennoch richtig, unter dem Strich ein positives Fazit zu ziehen. Zunächst ist allein die Tatsache positiv, dass mit Wirksamwerden der VVO eine abschließende Grundlage geschaffen wurde, denn jetzt ist die jahrelange massive Unsicherheit aus dem Markt genommen. Es gibt endlich Regeln, mit denen man arbeiten kann. Weiterhin sind die allermeisten Anforderungen der VVO bei deutschen Transaktionen gut zu erfüllen, denn viele der nun kodifizierten Qualitätsanforderungen, auch für den STS-Status, waren in Deutschland schon immer Standard. Für die verbleibenden Unsicherheiten und nachteiligen Beschränkungen richtet sich die Hoffnung auf die Überprüfung des Funktionierens der VVO, welches sich der Gesetzgeber in Artikel 46 bis spätestens 1. Januar 2022 auferlegt hat. Autor Dr. Martin Kaiser, LL.M., ist Rechtsanwalt und Partner von Ashurst LLP in Frankfurt am Main. 08 // 2019

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