REGULIERUNG
REGULIERUNG RISIKOTRÄGER-ANALYSE 2021 Was die neuen Kriterien für die Institute bedeuten Mit Umsetzung der CRD V durch den nationalen Gesetzgeber sowie die EBA erfährt die bisherige Systematik der Risikoträger- Analyse in mehrfacher Hinsicht eine grundlegende Zäsur. So wird die Pflicht zur Identifizierung von Risikoträgern ab dem Geschäftsjahr 2021 über die bedeutenden Institute hinaus auch auf den Kreis der sog. „nicht-bedeutenden“ Institute ausgedehnt. Darüber hinaus hat die EBA am 18. Juni 2020 überarbeitete Technische Regulierungsstandards („EBA-RTS“) veröffentlicht, die einen grundlegend überarbeiteten Kriterienkatalog zur Identifizierung von Risikoträgern enthalten. Auch für bedeutende Institute ergeben sich vor diesem Hintergrund eine Reihe von Änderungen innerhalb des jährlichen Identifizierungsprozesses. Seit dem Jahr 2009, in dem die internationale und nationale vergütungspolitische Regulatorik als Reaktion auf die Finanzmarktkrise ihren Ausgangspunkt hatte, sind die sogenannten Risk Taker Dreh- und Angelpunkt besonders scharfer Regeln. Dahinter steht der Gedanke der Proportionalität. „One size does not fit all“, heißt es bereits in den „FSF Principles for Sound Compensation Practices“ aus dem April 2009. Danach wird im Rahmen der vergütungsbezogenen Regulatorik nicht nur zwischen der Größe bzw. Bedeutung der Institute differenziert, sondern – bislang begrenzt auf bedeutende Institute – auch zwischen Personen, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil des Instituts auswirkt, und anderen Mitarbeitern. Da die besonderen Anforderungen an die variable Vergütung von Risikoträgern in bedeutenden Instituten im Hinblick auf Vergütungsparameter, Deferrals, instrumentenbasier- 48 10 // 2020
REGULIERUNG te Vergütungskomponenten, Malus und Clawback aus Sicht der Betroffenen mit gravierenden Eingriffen in die Ausgestaltung ihrer Vergütung verbunden ist, ist es wenig erstaunlich, dass die Abgrenzung des Kreises der Risk Taker immer wieder Gegenstand der aufsichtsrechtlichen Diskussion war. So mündeten die ursprünglichen Interpretationsspielräume der zunächst eigenverantwortlichen Risikoträger-Analyse im Jahr 2014 in die durch die EBA entwickelten technischen Regulierungsstandards (RTS), die die Grundlage für die sog. „Risk Taker-Verordnung“ (Delegierte Verordnung (EU) Nr. 604/2014, „DVO“) bildeten. Auf dieses komplexe sowie interpretationsbedürftige Kriteriengerüst haben sich die bedeutenden Institute im Lauf der Zeit eingestellt. Entsprechend stimmten in einer um die Jahreswende 2019/2020 von Kienbaum und Flick Gocke Schaumburg unter 21 deutschen Banken durchgeführten Befragung 69 Prozent der Befragten der Aussage zu, dass sich der jährliche Prozess der Risk-Taker-Identifizierung gut eingespielt habe. Andererseits äußerten fast 60 Prozent der Befragten den Wunsch nach Anpassung der Kriterien. Insbesondere die sog. „Catch-all-Klausel“ gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. c DVO, nach der eine große Zahl von Mitarbeitern allein aufgrund ihrer Vergütungshöhe zumindest vorläufig zu identifizieren war, wurde als sehr aufwendig und wenig sachgerecht beurteilt. So identifizierten die befragten Institute in einem ersten Schritt im Mittel 14 Prozent der Mitarbeiter aufgrund ihrer Vergütungshöhe vorläufig als Risikoträger, nach erfolgter „De-Identifizierung“ gemäß Art. 4 Abs. 2 DVO blieb jedoch nur für 0,05 Prozent der Mitarbeiter (jeweils Median) die Einstufung als Risikoträger erhalten. ÿ 1 Vorgaben zur Risikoträger-Analyse gelten künftig für alle CRR-Institute Mit Beginn des Geschäftsjahrs 2021 werden sich die bankaufsichtsrechtlichen Vorgaben zur Identifizierung von Risikoträgern deutlich verändern. Grundlage sind die auf europäischer Ebene überarbeiteten Anforderungen gemäß Art. 92 Abs. 3 CRD V. Danach sind bestimmte Mitarbeitergruppen in CRR-Instituten stets als Risikoträger zu qualifizieren. Eine Differenzierung zwischen bedeutenden und nicht-bedeutenden Instituten erfolgt nicht. Diese im deutschen Bankaufsichtsrecht aktuell vorgesehene Unterscheidung gemäß § 25a Abs. 5b KWG (bzw. § 18 Abs. 2 InstitutsVergV a.F.), nach der ausschließlich bedeutende Institute Risikoträger zu identifizieren haben, stellt auch bisher schon ein deutsches Spezifikum dar. Gemäß dem Peer-Group-Vergleich der EBA vom 16. Januar 2020 existiert eine solche Differenzierung in den anderen europäischen Mitgliedstaaten nicht. Entsprechend sieht der Regierungsentwurf des Risikoreduzierungsgesetzes (RiG-E) zur Umsetzung der CRD V in das deutsche Recht eine Pflicht für alle CRR- Institute vor, eine Risikoträger-Identifizierung durchzuführen (§ 25a Abs. 5b KWG-E). Neben den bedeutenden CRR-Instituten betrifft dies künftig auch die nicht-bedeutenden CRR-Institute sowie auch bedeutende Institute, die keine CRR-Institute sind. Ausgenommen von der Pflicht zur Risikoträger- Analyse sind nach dem Entwurf des Risikoreduzierungsgesetzes Factoring-Institute sowie Finanzierungsleasing-Institute (§ 2 Abs. 7a KWG-E). Damit wird für die Masse der deutschen Kreditinstitute, namentlich für kleine und mittelgroße Institute, eine Pflicht geschaffen, deren regulatorischer Bedarf sich praktisch kaum erschließt. Denn jenseits der Offenlegung erwachsen aus der Eigenschaft als Risikoträger grundsätzlich derzeit keine weiteren aufsichtsrechtlichen Pflichten. Neben dem geänderten Anwendungsbereich der Regelungen zur Risikoträger-Analyse führt die Umsetzung der CRD V darüber hinaus auch zu inhaltlichen Änderungen der maßgeblichen Risikoträger-Kriterien. So hat die EBA am 18. Juni 2020 auf Grundlage von Art. 94 Abs. 2 S. 3 CRD V den finalen Entwurf überarbeiteter Technischer Regulierungsstandards (EBA-RTS) zur Identifizierung der Risikoträger veröffentlicht. Diese sollen noch in diesem Jahr in Form einer Delegierten Verordnung in Kraft treten und die bisherige DVO (EU) Nr. 604/2014 mit Wirkung zum 28. Dezember 2020 ablösen. „Geborene“ Risikoträger in nicht-bedeutenden und bedeutenden Instituten Im Rahmen der neuen Vorschriften zur Risikoträger-Identifizierung wird ab dem Geschäftsjahr 2021 zwischen solchen Risikoträger-Kriterien zu unterscheiden sein, die gemäß § 25 Abs. 5b S. 1 KWG-E auf sämtliche Institute – bedeutende Institute ebenso wie nicht-bedeutende CRR-Institute – anwendbar sind (sog. „geborene“ Risikoträger) und solchen Risikoträger-Kriterien, die nach § 25a Abs. 5b S. 2, 3 KWG-E nur von bedeutenden Instituten im Rahmen der eigenverantwortlichen Risikoanalyse berücksichtigt werden müssen. Letzteres betrifft insbesondere den in den EBA-RTS definierten Risikoträger-Katalog. Als „geborene“ Risikoträger gelten nach § 25a Abs. 5b S. 1 KWG-E neben den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats (§ 1 Abs. 21 KWG-E) künftig zwingend auch die Mitarbeiter der unmittelbar der Geschäftsleitung nachgelagerten Führungsebene. Nicht abschließend geklärt ist diesbezüglich, ob insofern allein die Berichtslinie eines Mitarbeiters an ein Mitglied der Geschäftsleitung maßgeblich ist (Ebene „n -1“), sodass beispielsweise auch Leiter kleinerer Stabsstellen unter den Tatbestand fallen können, oder ob der Tatbestand darüber hinaus auch substanzielle Führungs- und Personalverantwortung des betreffenden Mitarbeiters erfordert. Unter quantitativen Gesichtspunkten gelten nach § 25a Abs. 5b S. 1 KWG-E weiterhin diejenigen Mitarbeiter als Risikoträger, die im oder für das vorhergehende Geschäftsjahr Anspruch auf eine Vergütung in Höhe von mindestens 500.000 € hatten. In diesem Fall setzt die Identifizierung als Risikoträger jedoch voraus, dass die betreffende Vergütung mindestens der durchschnittlichen Vergütung der Geschäftsleiter, der 10 // 2020 49
