die bank 10 // 2016

ó BERUF & KARRIERE

ó BERUF & KARRIERE verzichtet werden, wenn die Abfindung auf einer in den Organisationsrichtlinien niedergelegten Formel beruht und einer einvernehmlichen betriebsbedingten Vertragsbeendigung oder der Vermeidung von unmittelbar drohenden bzw. der Erledigung von bereits anhängigen gerichtlichen Verfahren dient. Die präzise Ausgestaltung der Abfindungs-Policy ist mithin von zentraler Bedeutung, wenngleich sie die Abfindungsverhandlungen für die Institute aufgrund der steigenden Transparenz mitunter erschweren und verteuern kann. Vergütung im Vertrieb Im Bereich der Wohnimmobilienkredite weist die Auslegungshilfe noch einmal explizit auf das Verbot der Koppelung der Vergütung an Absatzziele hin. Obwohl durch die Wohnimmobilienkredit-RL vorgegeben, erscheint dies sachlich fragwürdig und in dieser Form nicht für den gesamten Vertrieb verallgemeinerungsfähig. Denn nachhaltige Kundenbindung und -zufriedenheit gehören sicher in einen zeitgemäßen Zielkatalog. Dies darf aber nicht zu einem völligen Verzicht auf die Incentivierung von Vertriebsleistungen führen. Allgemeines Umgehungsverbot Kritisch zu sehen ist die Kodifizierung eines allgemeinen Umgehungsverbots in § 8 Abs. 1 S. 2 IVV-E, das in der Auslegungshilfe (zu § 5) noch einmal konkretisiert wird. So drohen die ohnehin detaillierten Regelungen der InstitutsVergV generalklauselartig überhöht zu werden. Im Interesse der Rechtssicherheit ist an die Aufsicht zu appellieren, diesen Tatbestand restriktiv zu handhaben und nur in den besonderen, in der Auslegungshilfe definierten Fällen darauf zurückzugreifen. Andernfalls droht eine konturenlose Regulierung, unter welcher der Bereich des Zulässigen für die Institute kaum noch zuverlässig zu antizipieren ist. Verschärfte Zurückbehaltungsregeln Im Rahmen der Risk-Taker-Vergütung werden insbesondere die Zurückbehaltungsregeln verschärft. So sollen variable Vergütungen von Geschäftsleitern sowie Mitarbeitern der nachgelagerten Führungsebene bedeutender Institute künftig über einen Zurückbehaltungszeitraum von mindestens fünf Jahren gestreckt gewährt werden und – bislang nur in der Auslegungshilfe geregelt – zu einem erheblich höheren Anteil als 50 Prozent aus instrumentenbasierten Vergütungsbestandteilen bestehen. Die EBA-Guidelines fordern beides nur für den Kreis der „Significant Institutions“ und nicht für sämtliche bedeutende Institute. Dies sollte auch in Deutschland so umgesetzt werden. Über den Kreis der Geschäftsleiter sowie der Mitarbeiter der ersten Führungsebene hinaus sollen die entsprechenden Anforderungen auch für besonders hohe variable Vergütungen gelten, die von den Instituten individuell zu definieren sind (max. 500.000 €). Bail-in-fähige Vergütungsinstrumente Von besonderer Relevanz für die deutsche Bankenlandschaft ist die Ausweitung der Vorgaben für nicht-börsennotierte Institute gem. § 20 Abs. 5 IVV-E zur Verwendung instrumentenbasierter Vergütungskomponenten, namentlich solcher i.S.d. DVO (EU) 527/2014. Insofern wird es von entscheidender Bedeutung sein, unter welchen Anforderungen die Aufsichtsbehörden von der Verfügbarkeit entsprechender Instrumente für die einzelnen Institute ausgehen und eine Heranziehung zu Vergütungszwecken fordern. Nach der Auslegungshilfe soll die Verfügbarkeit davon abhängen, ob das Institut oder ein anderes Institut innerhalb des Konsolidierungskreises bereits entsprechende Instrumente ausgegeben hat und diese Instrumente in ausreichender Menge verfügbar sind. Clawbacks Neu ist das aus den EBA-Guidelines resultierende Erfordernis eines Mechanismus, der in den schweren Malus-Fällen des § 19 Abs. 4 S. 3 IVV-E während des gesamten Zeitraums zwischen der Auszahlung der nicht zurückbehaltenen variablen Vergütungsteile und dem Ende der letzten Verfügungssperrfrist die Möglichkeit eines vollständigen Verfalls sämtlicher variabler Vergütungsteile sowie die Rückforderung bereits ausgezahlter variabler Vergütungsteile vorsieht. Letztere erfordert die Implementierung sog. Clawback-Klauseln. Arbeitsrechtlich sind diese – angesichts der nun eingeführten gesetzlichen Grundlage – im Bereich der InstitutsVergV nicht per se unzulässig. Gleichwohl sind an eine rechtssichere Ausgestaltung hohe Anforderungen zu stellen, die auch der steuerlichen Seite der Thematik (Brutto-/Nettorückforderung) hinreichend Rechnung tragen. Alternativ kommt die Implementierung eines „Cliff-Vesting“ in Betracht, d. h. einer Auszahlung des variablen Vergütungsbetrags erst mit Ablauf des letzten Zurückbehaltungszeitraums bzw. der letzten Verfügungssperrfrist. Auch in diesem Fall wird der Verzicht auf eine Clawback-Klausel jedoch nur möglich sein, wenn sämtliche variablen Vergütungsbestandteile, d. h. auch die an sich sofort auszahlbaren, in den Zurückbehaltungszeitraum einbezogen werden. Ein Ergebnis, das unter Anreizgesichtspunkten wenig attraktiv erscheint. Risk-Taker-Identifizierung Die Anforderungen an die Risk-Taker-Identifizierung werden konkretisiert und verschärft. So sollen die Institute gem. § 3 Abs. 2 IVV-E künftig prüfen, ob neben den qualitativen und quantitativen Kriterien gemäß der DVO (EU) Nr. 604/2014 institutsspezifisch weitere Kriterien zur Risk-Taker-Identifizierung heranzuziehen sind. Eine Grundlage in der DVO (EU) Nr. 604/2014 findet sich dafür nicht. Die Tatsache, dass nach den Erfahrungen der Verfasser die Mehrzahl der als Risk Taker 88 diebank 10.2016

BERUF & KARRIERE ó identifizierten Mitarbeiter bereits jetzt mehrere Risk-Taker-Kriterien erfüllt, zeigt vielmehr, dass ein regulatorisches Bedürfnis für eine Ausweitung der Kriterien kaum besteht. Im Zusammenhang mit der „De-Identifizierung“ von Mitarbeitern gem. Art. 4 Abs. 2 DVO (EU) Nr. 604/2014 stellt § 3 Abs. 2 IVV-E ferner klar, dass dies der Zustimmung der Geschäftsleitung sowie der Kenntnisnahme des Aufsichtsrats bedarf. Vergütungsbeauftragter Im Bereich der Vergütungsgovernance werden insbesondere die Anforderungen an den Vergütungsbeauftragten konkretisiert. Mitarbeiter, die auch für die Ausgestaltung der Vergütungssysteme verantwortlich sind, scheiden gem. § 23 Abs. 4 IVV-E als Vergütungsbeauftragte aus. Personalleiter oder Comp&Ben-Verantwortliche (Compensation & Benefits) kommen danach für das Amt in der Regel nicht in Frage. Weiterhin soll die Funktion nach der Auslegungshilfe (zu § 23) grundsätzlich eine ausschließliche Befassung des Verantwortlichen ohne weitere Aufgaben in Vollzeittätigkeit erfordern. Relativiert wird die Vorgabe dadurch, dass bei einem durchschnittlichen Verhältnis zwischen fixer und variabler Vergütung von 0,5 oder weniger – wie dies im Mittel bei den meisten deutschen Instituten existieren dürfte – Teilzeitmodelle grundsätzlich akzeptiert werden. Auch in diesem Fall soll die Funktion jedoch einerseits auf einer organisatorisch und disziplinarisch ausreichend hohen Führungsebene angesiedelt sein und andererseits nicht durch Abteilungs- bzw. Bereichsleiter mit weiteren Aufgaben wahrgenommen werden. Eine angemessene Besetzung der Funktion unter diesen Prämissen sicherzustellen, wird in der Praxis vielfach kaum zu leisten sein. Daher sollte die Wahrnehmung weiterer Aufgaben durch den Vergütungsbeauftragten zulässig bleiben. Gruppenanforderungen Auch die Gruppenanforderungen sollen verschärft werden. Insbesondere soll der bisherige Ausnahmetatbestand gem. § 27 Abs. 3 InstitutsVergV wegfallen, nach dem bestimmte gruppenangehörige Unternehmen aus Proportionalitätsgründen innerhalb der Gruppenanforderungen unberücksichtigt bleiben dürfen. In Folge dessen werden künftig sämtliche Gesellschaften aus dem aufsichtsrechtlichen Konsolidierungskreis den Gruppenanforderungen zu unterwerfen sein. Im Einzelnen droht auch hier ein erheblicher administrativer Mehraufwand, der in der Sache kaum zu rechtfertigen ist. Umsetzungsaufwand: Ergebnis einer Blitzumfrage Schon jetzt erzeugt die vergütungsbezogene Regulierung bei den Instituten erheblichen Aufwand, der von der Befassung der Gremien über die konzeptionelle und administrative Betreuung der Vergütungssysteme, die Überwachungstätigkeit durch den Vergütungsbeauftragten und die Kontrollfunktionen bis hin zur Erfüllung der Dokumentations- und Offenlegungspflichten reicht. Im Konsultationsentwurf wird der mit der Gesetzesnovelle verbundene zusätzliche einmalige Erfüllungsaufwand der Wirtschaft mit ca. 8,8 Mio. € beziffert. Danach wurde der Zusatzaufwand für die Umsetzung der neuen IVV im Median auf einmalig 43 Arbeitstage (ohne Externe) sowie dauerhaft 0,18 MAK geschätzt (oberes Quartil: 106/0,35; unteres Quartil: 18/0,10; Mittelwert: 79/0,62). Insgesamt wurde dabei noch eine hohe Unsicherheit hinsichtlich des Aufwands konstatiert. Dies gilt namentlich für die nicht-bedeutenden Institute, bei denen als Aufwandtreiber vor allem die Identifizierung der Risk Taker genannt wurde. Im Einzelnen streut die Einschätzung zudem erheblich: Auch ohne Berücksichtigung externer Ressourcen (Vergütungsberater, Juristen, IT-Berater) wird der einmalige Aufwand im Mittel mit einer viertel bis halben Mitarbeiterkapazität beziffert. Auch beim dauerhaften Aufwand divergieren die Einschätzungen: Gerade bedeutende Institute sehen oft nur eine geringfügige dauerhafte Erhöhung des Aufwands, während nicht-bedeutende Institute im Mittel mit einer dauerhaften Beanspruchung von ca. 0,3 MAKs rechnen. Angesichts dieser (heuristischen) Befunde erscheint die Aufwandsschätzung des Verordnungsgebers deutlich zu optimistisch. Fazit Der vorstehend skizzierte Mehraufwand aufgrund der Gesetzesnovelle wirft die Frage auf, ob die weitere Ausdifferenzierung der Regelungen sachlich zielführend ist. So wirken sich Umfang und Detailtiefe der Auslegungshilfe sowie das Umgehungsverbot mitunter sogar kontraproduktiv auf Rechtsklarheit und -sicherheit aus. Änderungen des Entwurfs im weiteren Gesetzgebungsverfahren sind gleichwohl nur in begrenztem Umfang zu erwarten. Geboten erscheinen sie insbesondere, soweit der aktuelle Entwurf über die Anforderungen der EBA-Guidelines hinausgeht. Aus Sicht der EZB-beaufsichtigten Institute stellt sich zudem die Frage nach der Bedeutung der neuen Auslegungshilfe in der künftigen Verwaltungspraxis der EZB. Schließlich wird der Fortgang des europäischen Gesetzgebungsverfahrens zur Anpassung der CRD IV mit Blick auf den dauerhaften Fortbestand der Freigrenze für Risk Taker sowie die Unterscheidung zwischen bedeutenden und nicht-bedeutenden Instituten aufmerksam zu verfolgen sein. ó Autoren: Dr. Matthias Merkelbach ist Rechtsanwalt und Assoziierter Partner bei Flick Gocke Schaumburg. Dr. Martin von Hören ist Mitglied der Geschäftsleitung und Partner bei Kienbaum Consultants International. 1 Dazu Merkelbach/v. Hören, EBA beginnt neue Runde der Vergütungsregulierung, in: die bank 3, 2016, S. 64 ff. 2 Zur Risk-Taker-Analyse im Einzelnen: Merkelbach/v. Hören, BankPraktiker 2015, S. 170 ff. 3 Vgl. Bericht der EU Kommission vom 28.7.2016, COM(2016) 510 final, S. 8, 12. 10.2016 diebank 89