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die bank 09 // 2022

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die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

REGULIERUNG

REGULIERUNG eigenständiges Besteuerungssystem außerhalb des EStG und KStG umfasst, sind Konkurrenzen nicht ausdrücklich geregelt, und die Erfüllung mehrerer Anlagedefinitionen ist möglich. 35 Soweit den Kryptowerten bspw. Grundbesitz zugrunde liegt, Eigentümerrechte bestehen und Bezüge in ihren Liquiditätsflüssen wie Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung oder als Gewinne aus der Veräußerung inländischen Grundbesitzes qualifizieren, dürfte ein Vorrang des § 26 Nr. 4 e) InvStG sinnvoll sein. Genaueste Analysen sind allerdings erforderlich. 36 Ähnlich stellt es sich für Kapitalbeteiligungen der Nr. 4 m) dar. Bei Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften der Nr.4 f) müssten die besonderen Anforderungen für eine solche Anlage 37 auch in einer tokenisierten Form vorliegen. 3. Behandlung der Vereinnahmungen aus Kryptowerten Fraglich ist, welche steuerrechtliche Einnahmekategorie für einen Spezial-Investmentfonds erfüllt würde. Im Rahmen der Transparenzoption des § 30 Abs. 1 InvStG kommen inländische Beteiligungseinnahmen (§ 6 Abs. 3 InvStG) in Betracht. Betroffen können dabei nur Bezüge aus Equity oder Security Token sein, die nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 i.V. m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG qualifizieren. Eine Qualifikation nach § 43 Abs. 1 Nr. 1a i.V. m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG setzt bereits eine Qualifikation als Wertpapier i. S. d. § 26 Nr. 4 Buchst. a) InvStG voraus. Damit kommen insbesondere Eigenkapital-Genussrechte infrage, die von einer inländischen Kapitalgesellschaft in Form von Equity-Token ausgegeben werden. Im Rahmen der Immobilien-Transparenzoption des § 33 InvStG kommen tokenisierte inländische Immobilienerträge i. S. d. § 6 Abs. 4 InvStG 38 in Betracht, wenn eine Immobilienanlage im Inland vorliegt. Sind Kryptowerte weder als inländische Beteiligungseinnahmen noch als Immobilienerträge zu qualifizieren, ist die Qualifikation der Bezüge als sonstige inländische Einkünfte zu prüfen. Sie müssen die Voraussetzungen nach § 49 Abs. 1 EStG mit Ausnahme der Nr. 2 Buchst. e) EStG erfüllen. Am ehesten kommen damit Fremdkapital-Genussrechte oder Forderungen, die mit inländischem Grundbesitz besichert sind, in Betracht. Man dürfte sich inländische gewerbliche Einkünfte, also unternehmerischer oder mitunternehmerischer Art, mit gewerblicher Qualifikation über einen Token nur schwer vorstellen können. 4. Aktive unternehmerische Bewirtschaftung Die Anforderungen an die Vermeidung einer aktiven unternehmerische Bewirtschaftung (AuB) und Gewerbesteuerpflicht i. S. v. § 26 S.1 i.V. m. § 15 Abs. 2 und 3 InvStG durch Anlage in und Verwaltung der Token folgt u. E. der Einordung in eine spezifische Anlageklasse und der anerkannten Prüfungsgrundsätze hierfür, 39 soweit sie nicht die neu eingeführte der Kryptowerte ist. Anlagegenstände wie Kryptowerte – auch Currency Token –, die als Finanzinstrumente i. S. d. KWG qualifizieren, sollten im Rahmen des AuB-Tests unter Zugrundelegung des Maßstabs für Wertpapiere erfolgen, da mit diesen typischerweise eine handelbare und liquide Anlage angestrebt wird. Dem BMF-Entwurfsschreiben zu ertragsteuerlichen Fragen zufolge gehört die Umschichtung von Kryptowerten i. d. R. zu den sonstigen privaten Veräußerungsgeschäften, mit Verweis auf allgemeine Grundsätze zur Gewerblichkeit. 40 Richtigerweise sind damit auch die Grundsätze der Finanzverwaltung zum Handel mit Wertpapieren und AuB entsprechend anzuwenden. Dieser gehört auch in größerem Umfang, zum typischen Bereich der professionellen Vermögensverwaltung, sodass eine AuB dann zu verneinen ist – es sei denn, Umschichtungen erfolgen etwa im Hochfrequenzhandel. 41 ZUSAMMENFASSUNG 1. Die Einführung von Kryptofondsanteilen muss noch die Hürde einer Verordnung nehmen, für deren Erlass sich eine Vielzahl von komplexen Vorfragen stellen wird, um die Grundprinzipien des KAGB und der Europäischen Verordnungen nicht auszuhebeln. 2. Im Bereich erwerbbarer Anlagegegenstände haben Änderungen im KAGB und InvStG die notwendigen Türen für die Ergänzung von Anlagebedingungen für § 284er-Fonds geöffnet. Im Hinblick auf die offensichtliche Konkurrenz zwischen der neuen Assetklasse mit den bereits etablierten gebieten es Anlegerschutzgesichtspunkte, den spezielleren Tatbeständen Vorrang zu gewähren, soweit ihnen typische Risikofaktoren vorliegen. 3. Investmentsteuerlich wurde im Ergebnis kein besonderes Steuerregime geschaffen, vielmehr ist eine investment- und ertragsteuerrechtliche Subsumtion stets im Einzelfall nötig. 42 09 | 2022

REGULIERUNG Autoren Uwe Stoschek ist Director im Bereich Tax and Legal Services und war zuvor mehr als 20 Jahre als Partner bei PwC in international leitender Funktion tätig. Schwerpunkte sind Beratung im Bereich alternativer Assets sowie im Investment(steuer)recht. Elhadj Abdoulaye Sène war von 2016 bis Juli 2021 Berater bei PwC und ist nunmehr in Luxemburg tätig. Sein Beratungsschwerpunkt lag im Wertpapier- und Investmentrecht, Investmentsteuerrecht und Versicherungsaufsichtsrecht. Dieser Beitrag ist in der Zeitschrift „Recht der Finanzinstrumente“ (RdF 2021, 180-185) veröffentlicht worden, die in der dfv Mediengruppe erscheint. Der Abdruck erfolgt mit ihrer freundlichen Genehmigung. 1 OECD, The Tokenisation of Assets and potential implications for financial markets, 17.1.2020, abrufbar unter https://www.oecd.org/finance/ The-Tokenisation-of-Assets-and-Potential-Implications-for-Financial- Markets. htm (Abruf: 5.8.2021). 2 OECD, Taxing Virtual Currencies: An Overview of Tax Treatments and Emerging Tax Policy Issues, 12.10.2020, abrufbar unter https://www. oecd.org/tax/tax-policy/taxing-virtual-currencies-an-overview-of-taxtreatments-and-emerging-tax-policy-issues.htm (Abruf: 6.8.2021); zu bestehenden Anlageprodukten und -strategien im globalen Kontext PwC, 3rd Annual Global Cryto Hedge Fund Report 2021, abrufbar unter https://www.pwc.com/gx/en/financial-services/pdf/3rd-annual-pwcelwood-aima-crypto-hedge-fund-report-(may-2021).pdf (Abruf: 5.8.2021); zur globalen Besteuerungsanalyse s. auch PwC, Annual Global Crypto Tax Report, 5.10.2020, abrufbar unter https://www.pwchk. com/en/research-and-insights/fintech/pwc-annual-global-crypto-taxreport-2020.pdf (Abruf: 5.8.2021). 3 Gesetz zur Stärkung des Fondsstandorts Deutschland und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1160 zur Änderung der Richtlinien 2009/65/EG und 2011/61/EU im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Vertrieb von Organismen für gemeinsame Anlagen (Fondsstandortgesetz – FoStoG) vom 3. Juni 2021, BGBl. I 2021, 1498. 4 Gesetz zur Einführung von elektronischen Wertpapieren vom 3. Juni 2021, BGBl. I 2021, 1423. 5 Vgl. Geier, RdF 2020, 258. 6 BT-Drs. 19/29372, 52. 7 BaFin, 20.2.2018 – WA 11-QB 4100-2017/0010, Initial Coin Offerings: Hinweisschreiben zur Einordnung als Finanzinstrumente, abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/WA/dl_ hinweisschreiben_einordnung_ICOs.html (Abruf: 5.8.2021), Ziff. 1. b). 8 BT-Drs. 19/28868, 142. 9 Schulte/Wittek, BAI, Die Kryptoverwahrstelle im Rahmen der OGAWund AIFM-Regulierung, Newsletter VI/2020, abrufbar unter https:// www. bvai.de/fileadmin/Veroeffentlichungen/Newsletter/Newsletter_2020/BAI-Newsletter-Dezember-2020_web.pdf (Abruf: 28.7.2021), S. 25. 10 BT-Drs. 19/28868, 143. 11 BR-Drs. 51/1/21, 1–2. 12 Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, BT-Drs. 19/28868. 13 Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie vom 12. Dezember 2019, BGBl. I 2019, 2602. 14 Richtlinie (EU) 2018/843 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2018 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2015/849 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung und zur Änderung der Richtlinien 2009/138/EG und 2013/36/EU, ABlEU vom 19.6.2018, L 156, 43. 15 BT-Drs. 19/13827, 110, wenngleich offensichtlich sehr stark an einer Beschreibung von “Kryptowährungen” wie dem Bitcoin angelehnt. 16 BaFin (Fn. 7); dazu vgl. Romba/Patz, RdF 2019, 298 f. 17 Dazu ausführlicher Romba/Patz (Fn. 16), 302; Siadat, RdF 2021, 14. 18 BT-Drs. 19/13827, 110. 19 Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Märkte für Kryptowerte und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2019/1937, 24.9.2020, COM(2020)593 final. 20 Siadat (Fn. 17). 21 Vgl. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht April 2021, S. 72 f. 22 BT-Drs. 19/28868, 143; vgl. BR-Drs. 51/1/21, 2. 23 BT-Drs. 19/13827, 48, 49. 24 Zur Einordnung als Vermögensgegenstand oder Wirtschaftsgut, s. bspw. Skauradszun, DStR 2021, 1063. 25 BT-Drs. 19/13827, 110. 26 § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG tritt hinter §§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 12 und § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 KWG zurück; s. dazu BT-Drs. 19/13827, 109. 27 Carny, Häufig gestellte Fragen zum KAGB, 25.11.2015, abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Rede_Vortrag/dl_ 151130_Seminar-Investmentrecht_H%C3 %A4ufige%20Fragen.pdf?__ blob=publicationFile&v=6 (Abruf: 5.8.2021). 28 Vgl. BR-Drs. 51/1/21, 2. 29 Jegliche Gesellschaftsform, auch die formfreie GbR. 30 Kloyer/Seidenschwann, in: Assmann/Wallach/Zetzsche (Hrsg.), Kapitalanlagegesetzbuch, 2019, § 234 KAGB, Rn. 18 ff. 31 BaFin, 9.4.2018 – WA 42-QB 4100-2016/0005, Auslegungsentscheidung zur Erwerbbarkeit eines Alternativen Investmentfonds (AIF), abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Auslegungsentscheidung/WA/ae_090418_erwerbbarkeit_von_vermoegensgegenstaenden_kagb.html (Abruf: 5.8.2021). 32 BT-Drs. 19/28868, 148. 33 BMF, 21.5.2019 – IV C 1 – S 1980-1/16/10010 :001, BStBl. I 2019, 527 ff., Rn. 26.22. 34 Dazu z. B. Gottschling, in: Moritz/Jesch/Mann (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kapitalanlagerecht, Bd. 2: InvStG, 2. Aufl. 2020, § 26, Rn. 128, 133, insbesindere soweit ein wirtschaftlicher Wertpapierbegriff nach dem InvStG nicht umfasst ist. 35 S. z. B. Hinweise in BMF (Fn. 33), Rn. 26.24–26.27. 36 Einen echten Markt gibt es noch nicht. Immobilienanlageprofile sollen vermittelt werden z. B. ScalingFund und Peakside Deutschland; von der BaFin genehmigte Tokenisierung einer Immobilie in Wiesbaden. 37 Gottschling (Fn. 34), § 26, Rn. 164 ff. 38 Mann, in: Moritz/Jesch/Mann (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kapitalanlagerecht, Bd. 2: InvStG, 2. Aufl. 2020, § 6, Rn. 228 ff. 39 Gottschling (Fn. 34), § 15, Rn. 24–55 m. w. N. 40 BMF (Fn. 33), Rn. 29 m. Verweis auf R 15.7 (1), EStR 2012. 41 BMF (Fn. 33), Rn. 15.11.; Gottschling (Fn. 34), § 15, Rn. 29 f. m. w. N. 09 | 2022 43

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