REGULIERUNG OFFENE
REGULIERUNG OFFENE KRYPTO-FONDS EINE NEUE ASSETKLASSE Die Tokenisierung der deutschen Fondswirtschaft ist mit mehreren Gesetzesänderungen kurz vor Ende der Legislaturperiode einen großen Schritt vorangekommen. Zum einen wurden Kryptowerte im KAGB als neue zulässige Anlageklasse für sog. Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen i. S. v. § 284 KAGB und zugleich steuerrechtlich als investierbare Assets für Spezial-Investmentfonds eingeführt. Zum anderen ist mit dem Gesetz zur Einführung von elektronischen Wertpapieren die Ausgabe sog. Kryptofondsanteile ebenfalls gesetzgeberisch vorbereitet worden. Ziel des nachfolgenden Beitrags ist es, einen ersten Überblick über den neuen aufsichts- und investmentsteuerrechtlichen Rahmen zu geben. 36 09 | 2022
REGULIERUNG I. Überblick über die Neuregelungen Die neuen Vorschriften treffen zusammen mit den kürzlich von der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) veröffentlichten Reports zur Analyse und Einordnung von Kryptowerten als Finanzanlagen 1 und zu steuerlichen Problemstellungen und ersten Lösungsansätzen in der Praxis. 2 Obwohl sich dieser Beitrag auf nationale Themen konzentriert, erscheint der Hinweis auf die internationale Dimension außerordentlich wichtig, denn vorliegend handelt es sich gerade um digitale, virtuelle und weitgehend standortindifferente Anlagemöglichkeiten. Der Begriff Kryptofonds wurde in der Blockchain-Szene stets ambivalent gebraucht, zum einen für Fondsvehikel, die in Krypto- Assets investieren, zum anderen aber auch für Fondsvehikel, deren Anteile selbst als Krypto- Assets zu betrachten sind. Beide Aspekte wurden im Rahmen gleichläufiger Legislativakte, nämlich des Fondstandortgesetzes (FoStoG) 3 und des Gesetzes zur Einführung von elektronischen Wertpapieren (eWpG) 4 adressiert, bisher jedoch mit unterschiedlichem Erfolg. Mit dem Beschluss des eWpG hat der Gesetzgeber einen beträchtlichen Schritt zur Entmaterialisierung, aber auch zur Tokenisierung des Wertpapier(handels)rechts ermöglicht. Nunmehr können Schuldverschreibungen als elektronische Wertpapiere, mitunter auch als Kryptowertpapiere ohne Beurkundung, durch Eintragung begeben und v. a. in den deutschen stückelosen Effektengiroverkehr einbezogen werden. 5 Derartige elektronische Wertpapiere dürfen von deutschen Investmentvermögen aller Kategorien erworben werden. Zudem wurde der Anwendungsbereich der Vorschriften über allgemeine elektronische Wertpapiere gem. § 95 Abs. 1, 3 KAGB n. F. auch auf Anteile an Sondervermögen i. S. d. § 91 KAGB erweitert. Die Ausgabe von Kryptofondsanteilen ist indes noch nicht möglich. Hierzu ermächtigte der Gesetzgeber nach § 95 Abs. 5 KAGB n. F. die Exekutive zum Erlass einer Verordnung für Kryptofondsanteile, wobei offene Rechtsfragen, insbesondere hinsichtlich der Rechtsposition der Verwahrstellen vorab zu klären sind. Der Erlass der Verordnung ist nach Angaben der Koalitionsfraktion im Herbst 2021 zu erwarten. 6 Nach aktueller Rechtslage ist die Qualifikation von Krypto-Assets als Anteile an einem Investmentvermögen zwar materiell-rechtlich möglich, 7 die Vereinbarkeit mit den formellen Vorgaben des KAGB jedoch unmöglich. Die Verordnung über Kryptofondsanteile bleibt daher mit Spannung abzuwarten. Da die Ausgabe von Kryptofondsanteilen noch keine Realität ist, wird der Fokus in diesem Beitrag auf die Einführung von Kryptowerten als Assetklasse durch das FoStoG gelegt. Mit dem FoStoG wurde dem geschlossenen Anlagekatalog für offene inländische Spezial- AIF mit festen Anlagebedingungen aus § 284 Abs. 2 Nr. 2 KAGB ein neuer Buchstabe j) hinzugefügt. Demnach können diese Spezial-AIF nunmehr in Kryptowerte i. S. v. § 1 Abs. 11 S. 4 KWG zu Anlagezwecken anlegen, wenn deren Verkehrswert ermittelt werden kann. Zu investmentsteuerlichen Zwecken wurde der Nr. 4 des § 26 InvStG ein neuer Buchstabe n) hinzugefügt, nach dem Spezial-Investmentfonds unter dem Kapitel III des InvStG in Kryptowerte i. S. v. § 1 Abs. 11 S. 4 KWG investieren können, wenn deren Verkehrswert ermittelt werden kann und es sich nicht um Wertpapiere i. S. d. § 193 KAGB handelt. Damit können deutsche offene Spezial- Fonds mit festen Anlagebedingungen, soweit diese das erlauben, in Kryptowerte investieren und dabei den steuerrechtlichen Status eines Spezial-Investmentfonds behalten, sowie die Transparenzoption nach Maßgaben des Kapitels III des InvStG in Anspruch nehmen. Sowohl zu steuerlichen als auch zu aufsichtsrechtlichen Zwecken ist eine einheitliche Anlagegrenze zu beachten. So dürfen Kryptowerte nicht mehr als 20 % des Werts des Fonds bilden (§ 284 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 KAGB n. F., § 26 Nr. 5 InvStG n. F.). Obwohl Kryptowerte für allgemeine Spezial-AIF – sprich offene Spezial-AIF nach § 282 KAGB und geschlossene Spezial-AIF nach § 285 KAGB – bereits nach altem Recht erwerbbar waren, 8 sind die Neuregelungen ein Meilenstein, da der deutsche Spezialfondsmarkt immer noch von offenen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach § 284 dominiert wird und sich deren Manager nun der Frage öffnen und zuwenden können, ob und in welcher Form Kryptowerte die Anlagestrategie mit der Beimischungsquote von bis zu 20 % optimieren können. Hinsichtlich der Erwerbbarkeit für Publikumsinvestmentvermögen war bereits in der Praxis eine gewisse Zurückhaltung der Verwahrstellen zu beobach- 09 | 2022 37
