die bank 08 // 2015

ó FINANZMARKT Wenn

ó FINANZMARKT Wenn telefonisch Anlageberatungen durchgeführt werden, sind diese zukünftig ebenfalls aufzuzeichnen. Ob dann das in Deutschland bekannte und in § 34 Abs. 2a WpHG hinterlegte Anlageberatungsprotokoll weiterhin zu verwenden ist, muss abgewartet werden, da die MiFID II selbst hierzu keine Aussage trifft. Das Anlageberatungsprotokoll dient primär dem Schutz des Kunden und soll ihn in die Lage versetzen, das mit seinem Berater geführte (Telefon-) Beratungsgespräch nachvollziehen und auf Richtigkeit überprüfen zu können. Dies könnte ein Indiz dafür sein, dass das Anlageberatungsprotokoll zusätzlich zur telefonischen Aufzeichnung auszufüllen und dem Kunden zur Verfügung zu stellen sein wird. MiFID II stellt klar, dass zukünftig auch die persönliche bzw. mündliche Kommunikation mit Kunden jenseits von Telefongesprächen der Aufzeichnungspflicht unterliegt. Zu diesem Zweck sollen schriftliche Protokolle oder Notizen von Treffen oder persönlichen Gesprächen angefertigt und aufbewahrt werden. Die Notiz, die auf einem dauerhaften Medium aufgezeichnet werden soll, muss Datum und Uhrzeit des Treffens, eine Angabe des Ortes, der Gesprächsteilnehmer, des Initiators des Treffens sowie eine Angabe der relevanten Informationen über die Kundenorder inkl. des Preises, Art, Ordervolumens usw. enthalten. Anders als das Beratungsprotokoll nach § 34 Absatz 2a WpHG, das nur bei der Anlageberatung für Privatkunden anzufertigen ist, ist die Mitschrift nach Artikel 16 Absatz 7 MiFID II sowohl bei Privatkunden als auch bei professionellen Kunden anzufertigen. Um den Dokumentationsaufwand möglichst gering zu halten, könnte man die vorstehenden erforderlichen Informationen im Beratungsprotokoll dokumentieren, sofern der Kunde im Anschluss an die Präsenzberatung eine Order abgibt. Damit könnte die Anfertigung einer separaten Dokumentation in Form einer Notiz entfallen. Product Governance Von wesentlicher Bedeutung für den Anlegerschutz sind die Product-Governance- Regeln, die sich insbesondere an Produzenten beziehungsweise Emittenten von Finanzinstrumenten richten, da die Entwicklung von Finanzinstrumenten beim Anlegerschutz eine zentrale Rolle einnimmt. Es sollen zukünftig jedoch auch Pflichten für die Anbieter bestehen, die das Produkt vertreiben. 4 Wesentliche Pflichten für die Hersteller sowie die Anbieter (keine abschließende Aufzählung) sind: ó Implementierung eines Produktgenehmigungsverfahrens für neue Finanzinstrumente und die Anpassung von Finanzinstrumenten (insb. für die Hersteller) 5 . ó Festlegung eines Zielmarkts für Endkunden. Dabei kann es aber zu Schwierigkeiten kommen, denn es gibt bislang keine anerkannten und verlässlichen Kriterien für die einheitliche Bildung von Zielgruppen; außerdem kann der durch den Hersteller festgelegte Zielmarkt von dem durch den Anbieter festgelegten Zielmarkt abweichen. ó Bewertung aller einschlägigen Risiken für diesen Zielmarkt. ó Laufende Prüfung / Anpassung / Beurteilung jedes einzelnen Finanzinstruments unter Berücksichtigung der Ereignisse, die das Risikopotenzial verändern können (bspw. Insolvenz eines Emittenten), der Vereinbarkeit des Produkts mit den Bedürfnissen, Anlagezielen und Eigenschaften des Zielmarkts sowie der Angemessenheit der Vertriebsstrategie. ó Allen Distributoren / Vertriebsstellen sind sämtliche sachgerechten Informationen zu den Finanzinstrumenten und den Produktgenehmigungsverfahren, einschließlich des Zielmarkts, zur Verfügung zu stellen. Jedoch hat der Emittent ggf. keine Kenntnis bzgl. der Kundensegmentierung des vertreibenden Instituts. ó Weitergabe gewisser Informationen an den Hersteller, wie z. B. Umsatzzahlen. ó Vorkehrungen müssen getroffen werden, um Informationen des konzipierenden Wertpapierdienstleistunsunternehmens zu erhalten und die Merkmale sowie den Zielmarkt des Finanzinstruments zu verstehen. ó Umfangreiche Interessenkonfliktprüfung bei neuen Finanzinstrumenten. ó Umfangreiche Produktschulung der Mitarbeiter. ó Effektive Kontrolle durch die Geschäftsleitung über den Product- Governance-Prozess. ó Regelmäßige Beurteilung / Aktualisierung des Product-Governance-Prozesses sowie laufende Überprüfung des Product-Governance-Prozesses und dessen Entwicklungen durch Compliance. ó Ausreichend granulare Bestimmung des Kundentyps für jedes Finanzinstrument. ó Durchführung von Szenarienanalysen und Tests, wie sich Produkte in bestimmten Situationen verhalten. Vorschriften zur Product Governance sind bereits mit dem Gesetzesentwurf zum Kleinanlegerschutzgesetz vom 11. Februar 2015 in das WpHG integriert worden, mit der Folge, dass der Gesetzesentwurf die Regelungen von MiFID II vorwegnimmt. § 33 Abs. 3b bis 3d WpHG-E verpflichtet Wertpapierdienstleistungsunternehmen zukünftig zur Schaffung interner Prozesse zur Bestimmung eines Zielmarkts 6 bei der Konzeption und/oder dem Vertrieb von Finanzinstrumenten. Die Absätze greifen dabei die unter Punkt 2 beschriebenen Vorgaben des Art. 16 Abs. 3 MiFID II weitgehend auf. Ein Unterschied besteht jedoch dahingehend, dass allein auf Basis des Wortlauts der deutschen Vorschriften ein deutsches Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht gezwungen wäre, Zielmarktinformationen 16 diebank 8.2015

FINANZMARKT ó von Fondsgesellschaften, EU-Wertpapierdienstleistungsunternehmen, Drittstaaten-Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Nicht-Finanzinstituten, wie beispielsweise Unternehmen, einzuholen. Gefordert wird in § 33 Abs. 3d S. 2 WpHG-E nämlich nur die Berücksichtigung solcher Informationen, die von deutschen Wertpapierdienstleistungsunternehmen (einschließlich EU/EWR-Zweigniederlassungen) erstellt werden, nicht jedoch das aktive Anfordern von Informationen bei nicht in den Anwendungsbereich des WpHG-E fallenden Emittenten. Der Anwendungsbereich von MiFID II ist dahingehend jedoch viel breiter und umfasst jede Wertpapierfirma, die Investmentprodukte kreiert, entwickelt, ausgibt und/ oder designt. Wir empfehlen daher die diesbezüglichen Vorgaben von ESMA zu beachten. Interventionsbefugnis Die zuständige Aufsichtsbehörde überwacht den Markt für Finanzinstrumente und strukturierte Einlagen, die in ihrem Mitgliedstaat oder von ihrem Mitgliedstaat aus vermarktet, vertrieben oder verkauft werden. Die ESMA überwacht den Markt für Finanzinstrumente, die in der Union vermarktet, vertrieben oder verkauft werden. Die EBA (European Banking Authority) ist hingegen für die Überwachung hinsichtlich des Markts für strukturierte Einlagen zuständig. MiFID II und MiFIR räumen den nationalen Aufsichtsbehörden sowie der ESMA und EBA unter bestimmten Voraussetzungen die ausdrückliche Befugnis ein, bei Produkten (vorübergehend) zu intervenieren. Sie können Vermarktung, Vertrieb und Verkauf von Finanzinstrumenten untersagen oder beschränken. Eine Product Intervention ist zulässig, wenn erhebliche Bedenken hinsichtlich Anlegerschutz oder eine ernsthafte Gefahr für die ordnungsgemäße Funktionsweise und die Integrität der Finanz- oder Warenmärkte oder in mindestens einem Mitgliedstaat für die Stabilität des Finanzsystems oder eines Teils davon bestehen. Die Konkretisierung der Voraussetzungen und Kriterien ist bislang nicht erfolgt. Die ESMA hat Faktoren und Kriterien genannt, die sie als relevant einstuft. Dies sind etwa die Komplexität eines Finanzinstruments oder die Art und Weise des Vertriebs von Finanzinstrumenten. 7 Zur zügigen Erweiterung des Anlegerschutzes soll die Geltung auf nationaler Ebene durch den Gesetzesentwurf des Kleinanlegerschutzgesetzes vorgezogen werden. Der neue § 4b WpHG orientiert fl MiFID II und MiFIR räumen den nationalen Aufsichtsbehörden sowie der ESMA und EBA unter bestimmten Voraussetzungen die ausdrückliche Befugnis ein, bei Produkten zu intervenieren. sich am Wortlaut der Vorschrift zum Produktinterventionsrecht in der MiFIR. Nach dem neuen § 4b WpHG ist die Ba- Fin innerhalb ihres gesetzlichen Auftrags auch dem Schutz der kollektiven Verbraucherinteressen verpflichtet. Sie kann gegenüber ausgewählten Instituten insbesondere alle Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind, um verbraucherschutzrelevante Missstände zu verhindern oder zu beseitigen, wenn eine generelle Klärung im Interesse des Verbraucherschutzes geboten erscheint. Sie schützt also die Verbraucherinnen und Verbraucher in ihrer Gesamtheit und verfolgt somit nicht die zivilrechtliche Durchsetzung individueller Kundenansprüche. Der Schutz individueller Verbraucherinteressen ist weiterhin Aufgabe der Ombudsleute, Schiedsstellen und Gerichte. MiFID II sieht vor, dass zukünftig Sanktionen und Maßnahmen grundsätzlich öffentlich bekannt gemacht werden müssen. Damit soll einerseits insbesondere das Fehlverhalten des Unternehmens ins öffentliche Licht gerückt werden, sodass eine Aufklärung und Sensibilisierung der Öffentlichkeit erfolgt, andererseits soll die Veröffentlichung als Abschreckung für andere Unternehmen dienen. Zudem soll das Bewusstsein des Unternehmens dafür geschaffen werden, dass dieses Fehlverhalten zukünftig unterlassen werden muss. Ob eine Veröffentlichung stattfindet, wird wesentlich von Art und Charakter des Verstoßes und der verantwortlichen Person abhängen. Zuwendungen Wertpapierdienstleistungsunternehmen dürfen zukünftig grundsätzlich bei der unabhängigen Anlageberatung und Vermögensverwaltung keine Zuwendungen mehr annehmen. Sollten sie entgegen der gesetzlichen Anforderung Zuwendungen von Dritten annehmen, müssen sie diese an die Kunden unverzüglich weiterleiten. Geringfügige nicht-monetäre Zuwendungen sind weiterhin ausnahmsweise zulässig, sofern sie geeignet sind, das Verhalten des Empfängers nicht zu beeinflussen, Kundeninteressen dadurch nicht beeinträchtigt werden und vorab dem Kunden offengelegt werden. Die ESMA nennt als geringfügige nicht-monetäre Zuwendungen beispielsweise die Teilnahme an Schulungen, Konferenzen und Fachtagungen oder die Bewirtung in geringfügigem Umfang bei den vorgenannten Veranstaltungen. Provisionsbasierte Anlageberatung Die provisionsbasierte Beratung ist nach dem Final Report vom 19. Dezember 2014 weiterhin zulässig, wenn Kundeninteressen nicht entgegenstehen, eine Offenlegung gegenüber dem Kunden erfolgt und eine Qualitätsverbesserung vorliegt. Diese liegt u. a. dann vor, wenn ein Zugang 8.2015 diebank 17