die bank 06 // 2022

REGULIERUNG

REGULIERUNG Weiterleitung an ein anderes als das vom Karteninhaber vorgesehene Empfangsgerät erfolgt. 15 Schließlich tritt eine sog. Remote Relay Attack hinzu, welche per Internet durchgeführt wird und dem NFC-Chip vorspielt, ein Empfangsgerät sei in der Nähe; die Daten werden jedoch sodann über die Internetverbindung des Endgeräts übertragen. An letzterer Konstellation zeigt sich, dass multifunktionale Endgeräte wie Smartphones ein erhöhtes Risikopotential besitzen, das sich auch in einer Manipulation von Apps zeigen kann. 16 III. Kriterien einer typisierenden Fallgruppenbildung Innerhalb der tradierten Haftungsstruktur des bargeldlosen Zahlungsverkehrs lassen sich Fallgruppen für die NFC-Zahlung am POS bilden, um die Rechtsanwendung zu vereinfachen. Dabei dürfen die Unterscheidungskriterien nicht aus der Empirik des Designs von marktüblichen Zahlungsprodukten abgeleitet werden, sondern müssen sich eng am Gesetz und dessen normativen Haftungsregeln orientieren. 1. Vorfrage: Begriff des Zahlungsinstruments Auszugehen ist von einem weiten Begriffsverständnis des Zahlungsinstruments, das in § 1 Abs. 20 ZAG eine auch im Zivilrecht verbindliche (§ 675c Abs. 3 BGB) Legaldefinition gefunden hat. Dessen technologieneutrale Formulierung soll eine Offenheit für den technischen Fortschritt gewährleisten. Funktionell soll es die Identifizierung des Zahlers und die Auslösung eines Zahlungsvorgangs ermöglichen. 17 Hierzu bedarf es nicht zwingend einer (starken) Kundenauthentifizierung; 18 bei einer NFC-Zahlung ohne PIN oder biometrische Daten lässt sich das verknüpfte Konto eines konkreten Zahlers auch über die übermittelten Kartendaten ermitteln. 19 Damit bildet die Zahlung mittels (physischer oder virtueller) Zahlungskarte unter Verwendung der NFC- Funktion stets ein Zahlungsinstrument. 20 2. Untaugliche Unterscheidungskriterien a) Verwendung von E-Geld In der Literatur 21 wird teilweise vorgebracht, bei jeglichen E-Geld-Zahlungen sei generell eine Belastung des Zahlungsdienstnutzers über das vorhandene E-Geld-Guthaben ausgeschlossen. Es handele sich um Prepaid-Produkte mit einer von Postpaid-Produkten konzeptionell abweichenden Risikostruktur. Daraus wird gefolgert, Haftungserleichterungen wie § 675i Abs. 2 Nr. 3 BGB und Haftungsverschärfungen wie § 675v Abs. 4 BGB seien ohne Belang für E-Geld-Zahlungen. Die These könnte darauf beruhen, dass die Entstehung von E-Geld definitionsgemäß (§ 1 Abs. 2 S. 3 ZAG) die zeitlich vor- oder gleichgelagerte Zahlung von Geld voraussetzt. 22 Dennoch sind E-Geld-Produkte nicht notwendigerweise auch reine Prepaid- Systeme. Diese Annahme stimmt zwar für die Geldkarte, die jedoch ein Auslaufmodell und keineswegs das „prominenteste Beispiel für E- Geld” 23 mehr ist. Die praktisch bedeutsamsten Anwendungsfälle für E-Geld bilden vielmehr seit Jahren PayPal 24 und verstärkt auch Amazon Pay, 25 nicht jedoch Apple Pay 26 und Google Pay. Da ein E-Geld-Konto ein Zahlungskonto (§ 1 Abs. 17 ZAG) darstellt, wie sich inzwischen im Umkehrschluss zu § 675i Abs. 3 BGB zweifelsfrei ergibt, kann dieses – wie andere Zahlungskonten auch – infolge von Zahlungsvorgängen auch einen negativen Saldo ausweisen. 27 Bestätigt wird diese zivilrechtliche Annahme durch die Reichweite der aufsichtsrechtlichen Erlaubnis. Nach § 3 Abs. 4 ZAG umfasst die Erlaubnis zum Betreiben des E-Geld-Geschäfts auch die Kreditvergabe, sofern sie im Zusammenhang mit der Ausführung eines Zahlungsvorgangs erfolgt. Wiederholend und bestätigend äußert sich zudem § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZAG. 28 Insofern liegt ein Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 ZAG) vor. 29 Damit setzt das Aufsichtsrecht voraus, dass eine E- Geld-Zahlung mit einer Kreditgewährung einhergehen kann. Angesichts der nicht zwischen Aufsichts- und Zivilrecht differenzierenden Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie (Payment Services Directive – PSD II), 30 der Anwendbarkeit des BGB-Zahlungsdiensterechts auf E-Geld-Zahlungen (§ 675c Abs. 2 BGB) und der zivilrechtlichen Übernahme der aufsichtsrechtlichen Legaldefinitionen (§ 675c Abs. 3 BGB) besteht auch insofern ein inhaltlicher Gleichlauf zwischen Zivil- und Aufsichtsrecht, so dass E-Geld-Zahlungen nicht generell ein korrespondierendes Guthaben erfordern. Solche Fälle können vorkommen, wenn eine Aufladung des E-Geld-Kontos nachträglich scheitert (z. B. bei einer Lastschrift und Geltendmachung des Anspruchs aus § 675x Abs. 2 BGB) oder der kontoführende Zahlungsdienstleis- 36 06 | 2022

REGULIERUNG ter eigene Entgeltansprüche durch Belastungsbuchung geltend macht. Besonderheiten bei E-Geld-Zahlungen können sich vielmehr lediglich im beschränkten Anwendungsbereich von § 675i Abs. 3 BGB ergeben. Dort wird das elektronische Kleingeld (E-Kleingeld) adressiert und mit einer herausgehobenen Bargeldersatzfunktion versehen. 31 PayPal und Amazon Pay unterfallen diesem Ausnahmetatbestand in ihrer derzeitigen Form jedoch – anders als die Geldkarte – nicht, weil sie keinen Höchstbetrag von 200 Euro kennen (§ 675i Abs. 3 S. 2 BGB). Damit taugt die Verwendung von E-Geld nicht als Differenzierungskriterium für die Haftung bei kontaktlosen NFC-Zahlungen. b) Transaktionsobergrenze von 30 Euro Andernorts 32 wurde die Betragsobergrenze von 30 Euro aus § 675i Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB als Typisierungsmerkmal für die Fallgruppenbildung bei kontaktlosen Zahlungen herangezogen. Bei Zahlungen über 30 Euro lägen grundsätzlich die Tatbestandsvoraussetzungen eines Kleinbetragsinstruments nicht vor, so dass in der Folge eine abweichende Vereinbarung nach § 675i Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht getroffen werden könne. 33 Dabei wird jedoch übersehen, dass die drei Merkmale aus § 675i Abs. 1 S. 2 BGB lediglich alternativ und nicht kumulativ vorliegen müssen (§ 675i Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a. E.: „oder”). Daher können mittels eines Kleinbetragsinstruments auch Zahlungen oberhalb von 30 Euro getätigt werden. Aus der Ausgabenobergrenze von 150 Euro folgt die generelle Begrenzung auch für einzelne Zahlvorgänge, die daher erst bei 150 Euro zu ziehen ist. Zusammenfassend können Kleinbetragsinstrumente eine Transaktionsobergrenze von 30 Euro aufweisen (§ 675i Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB), sie müssen es aber nicht (§ 675i Abs. 1 S. 2 Nr. 2 und 3 BGB). Eine Haftungserleichterung nach § 675i Abs. 2 Nr. 3 BGB kann daher auch wirksam für Zahlungen oberhalb von 30 Euro bis einschließlich 150 Euro vereinbart werden. Eine kumulative Transaktionsobergrenze von 30 Euro stellt demgegenüber Art. 16 Buchst. a RTS 34 auf. Allerdings bezieht sich dieser Ausnahmetatbestand zum Erfordernis einer starken Kundenauthentifizierung nur auf elektronische Fernzahlungsvorgänge i. S. d. § 1 Abs. 19 ZAG. Danach ist eine geographische Distanz erforderlich, die nicht vorliegt, wenn der Zahlungsdienstnutzer körperlich am POS anwesend ist. 35 Daher greift diese Ausnahme bei kontaktlosen NFC-Zahlungen nicht ein. Einschlägig ist vielmehr Art. 11 RTS, der eine kumulative Obergrenze für Einzelzahlungen von 50 Euro normiert (Buchst. a). c) Prepaid- oder Postpaid-Produkt Weiterhin kennt das Zahlungsdiensterecht keine eigenständigen Kategorien der Prepaid- und Postpaid-Produkte. 36 Insbesondere gilt die Irrelevanz dieses Merkmals für § 675i Abs. 1 BGB. 37 Vielmehr formuliert das Gesetz in § 675i Abs. 1 BGB und in den technischen Regulierungsstandards (RTS) eigenständige Kriterien, die nicht nach einer Vorausbezahlung oder einer nachträglichen Abrechnung unterscheiden. Lediglich § 675i Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BGB reflektiert punktuell Besonderheiten von Kleinbetragsinstrumenten auf Guthabenbasis. 38 Der Ansatz fühlt sich zu stark dem überkommenen Modell der Geldkarte verbunden und nimmt unzulässigerweise den Rückschluss von einer empirisch-historischen Erscheinungsform des E-Gelds auf dessen normatives Regelungsge- 06 | 2022 37