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die bank 05 // 2015

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die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

ó BETRIEBSWIRTSCHAFT

ó BETRIEBSWIRTSCHAFT das geschaffen wird, um dem Institut eine Wandlung zur Erfüllung bankaufsichtsrechtlicher Anforderungen oder zum Zweck der Restrukturierung oder Abwicklung erlassener Anforderungen zu ermöglichen. Mit dem Verweis auf die Erfüllung bankaufsichtsrechtlicher Anforderungen wird der Weg für die Schaffung von als zusätzlichem Kernkapital anerkennungsfähigen (umgekehrten) Wandelschuldverschreibungen geebnet. Der Gesetzgeber geht also davon aus, dass sich der Bedarf an wandlungsfähigem Kapital erhöhen wird, um den aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalanforderungen nachzukommen. Diese Erweiterung der Ausnahmeregelung trägt dem Interesse der öffentlichen Hand an einer Beteiligung der Gläubiger bei der Reorganisation bzw. Abwicklung von Kreditinstituten Rechnung. Man darf davon ausgehen, dass den Instituten durch die Aufsicht nahegelegt werden dürfte, ausreichend Instrumente und ausreichend bedingtes Kapital zu schaffen, um im Krisenfall eine geordnete Abwicklung und reibungslose Durchsetzung des sogenannten Bail-in-Instruments zu ermöglichen. Zu den konkreten Wandlungsbedingungen regelt der Gesetzesentwurf nichts, sondern überlässt dies bewusst der Vertragsgestaltung in der Praxis. Zumutbares Verwässerungsrisiko Der Umtausch durch die Gesellschaft (wie bisher bereits die Wandlung durch den Gläubiger) gilt nicht als Sachkapitalerhöhung. Somit findet eine Werthaltigkeitsprüfung im Wandlungszeitpunkt also nicht statt, wodurch für die übrigen Aktionäre in der Praxis ein nicht unerhebliches Verwässerungsrisiko besteht – insbesondere wenn die Wandlung zu nominal erfolgt. Berücksichtigt man allerdings die Haftungskaskade, wie sie im Sanierungs- und Abwicklungsgesetz niedergelegt ist, mag dieses Risiko im Falle einer Wandlung zur Krisenbewältigung durchaus zumutbar sein. fl Die Einführung der umgekehrten Wandelsverschreibung erleichtert die Schaffung von aufsichtsrechtlichem Kernkapital. Für umgekehrte Wandelschuldverschreibungen bleibt es nach dem Entwurf bei den allgemeinen Regeln zum Bezugsrecht der Aktionäre. Das bedeutet, dass bei Publikumsgesellschaften die Prospektpflicht greift. Die Rufe insbesondere aus der Kreditwirtschaft, das Bezugsrecht erweitert auszuschließen, um im Interesse einer besseren Marktgängigkeit die Ansprache von institutionellen Investoren zu erleichtern, wurden damit nicht gehört. Die Einführung der umgekehrten Wandelschuldverschreibung erleichtert die Schaffung von aufsichtsrechtlichem, zusätzlichem Kernkapital. Inwieweit sie sich gegenüber den Abschreibungsinstrumenten durchsetzen bleibt abzuwarten. Mehr Transparenz gegen Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung Die Financial Action Task Force, eine zwischenstaatliche Organisation zur wirksamen Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, hat in ihrem „Third Mutual Evaluation Report for Germany“ vom 19. Februar 2010 die nicht hinreichende Transparenz der Beteiligungsstruktur nicht börsennotierter Aktiengesellschaften in Deutschland gerügt. Der Gesetzesentwurf reagiert darauf, indem er das Wahlrecht zwischen Inhaber- und Namensaktien bei diesen Gesellschaften einschränkt. Inhaberaktien dürfen nach dem Entwurf nur noch börsennotierte Aktiengesellschaften ausgeben sowie solche Gesellschaften, bei denen der Anspruch des Aktionärs auf Einzelverbriefung ausgeschlossen ist und eine sämtliche Inhaberaktien verbriefende Sammelurkunde bei einer Wertpapiersammelbank (in Deutschland die Clearstream Banking AG) oder einem vergleichbaren ausländischen Verwahrer hinterlegt wird. Diese Maßnahmen sollen Ermittlungsbehörden einen erleichterten Zugriff auf Informationen zur Aktionärsstruktur verschaffen. Liegen die vorgenannten Voraussetzungen nicht vor, bleibt nur die Möglichkeit der Ausgabe von Namensaktien. Wird die Einzelverbriefung ausgeschlossen, gelten bis zur Hinterlegung der Sammelurkunde 58 diebank 5.2015

BETRIEBSWIRTSCHAFT ó bei einer anerkannten Stelle die Regeln zum Aktienregister in entsprechender Anwendung. Für die Inhaberaktien wäre also ein Register zu führen. Auch wird klargestellt, dass die Pflicht zur Führung des Registers auch bei fehlender Verbriefung der Anteile besteht. Im Übrigen ist die neue Einschränkung scharf bewehrt: Der fehlende Ausschluss der Einzelverbriefung bei der Ausgabe von Inhaberaktien durch nicht börsennotierte Gesellschaften führt zur Nichtigkeit widersprechender Satzungsbestimmungen und von Hauptversammlungsbeschlüssen. Insoweit wertet man das Ermittlungsinteresse in Geldwäscheverdachtsfällen als öffentliches Interesse. Im Fall eines Delistings sind gegebenenfalls die Inhaberaktien einzuziehen und Namensaktien auszugeben. Für bestehende, nicht börsennotierte Gesellschaften mit Inhaberaktien sieht der Entwurf jedoch einen umfassenden Bestandsschutz vor, der an die Feststellung der Satzung vor dem Inkrafttreten der Aktienrechtsnovelle anknüpft. In der Praxis dürften die vorgenannten Einschränkungen für Kreditinstitute üblicherweise nicht zu Problemen führen. Generell ist jedoch fraglich, wie hoch bisher die Geldwäschedunkelziffer bei nicht an Börsen gehandelten Aktien war. Positiv ist allerdings, dass mit der Hinterlegungspflicht eine Handelbarkeit im Freiverkehr ermöglicht wird. Relative Befristung – Schutz gegen Berufskläger Eine weitere Neuerung im Gesetzesentwurf ist die sog. relative Befristung der Nichtigkeitsklage von Aktionären gegen Hauptversammlungsbeschlüsse. Diese soll im Fall einer bereits eingelegten Ausgangsklage (Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage) nur noch innerhalb einer Frist von einem Monat ab Bekanntmachung der Ausgangsklage in den Gesellschaftsblättern erhoben werden können. Nach Fristablauf eingereichte Nichtigkeitsklagen entfalten keine Registersperre mehr, da die Verfristung ohne Weiteres fl Einzelne Regelungen der Novelle sind jedoch noch nicht völlig ausgereift. durch das Registergericht festgestellt werden kann. Diese Änderung dürfte jedenfalls für Institute in der Form der Publikumsaktiengesellschaft relevant sein. Mit dieser Neuregelung soll die missbräuchliche Verzögerung des Beschlussmängelverfahrens durch bewusst hinausgezögerte Nichtigkeitsklagen, wie sie bisweilen durch Berufskläger praktiziert werden, unterbunden werden. Eine umfassende Beschlussmängelkontrolle bleibt dennoch sichergestellt, da die relative Befristung lediglich bereits angegriffene Hauptversammlungsbeschlüsse und lediglich Nichtigkeitsklagen der Aktionäre betrifft. Die Nichtigkeitsklage von Organen und Organmitgliedern bleibt unberührt. Da die relative Befristung nicht zu einer Heilung des angegriffenen Hauptversammlungsbeschlusses führt, bleibt jedenfalls bei eintragungspflichtigen Beschlüssen im Fall einer vorzeitigen Beendigung des Ausgangsverfahrens ohne Endurteil die Beschlussmängelkontrolle durch das Registergericht erhalten. Weitere Änderungen Neben Neuregelungen zum sog. Record Date für Hauptversammlungen börsennotierter Gesellschaften mit Namensaktien führt der Gesetzesentwurf insbesondere einen Stichtag für Dividenden im Sinne des dritten auf die Hauptversammlung folgenden Geschäftstags ein. Damit wird der entsprechenden Anregung aus der Kreditwirtschaft im Hinblick auf die notwendigen Voraussetzungen für die Teilnahme an der europäischen Abwicklungsplattform TARGET2-Securities (T2S) des Eurosystems Folge geleistet. Fazit Die Aktienrechtsnovelle enthält verschiedene gute Ansätze und zum Teil notwendige Regelungen, die die gesellschaftsrechtliche Praxis erleichtern sollten. Für Kreditinstitute eröffnet sie über die Regelungen zur stimmrechtslosen Vorzugsaktie und der umgekehrten Wandelschuldverschreibung neue bzw. erleichterte Möglichkeiten der Schaffung von Kernkapital. Das ist zu begrüßen. Einzelne Regelungen der Novelle sind jedoch noch nicht völlig ausgereift. Ob die Einschränkung hinsichtlich der Ausgabe von Inhaberaktien einen spürbaren Erfolg bei der Geldwäschebekämpfung nach sich ziehen wird, darf bezweifelt werden. Es mag den Komplikationen und zeitlichen Verzögerungen in der Entstehungsgeschichte der Aktienrechtsnovelle geschuldet sein, dass der Entwurf das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz übersehen hat – die Entwurfsbegründung nimmt noch auf die ursprünglich geplante Richtlinie zur Festlegung des Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen Bezug, die im Mai 2014 verabschiedet und unter anderem durch das am 10. Dezember 2014 verkündete Sanierungs- und Abwicklungsgesetz umgesetzt wurde. Insoweit wäre es wünschenswert gewesen, wenn der Entwurf, wie von der Kreditwirtschaft gefordert, gesellschaftsrechtlich klargestellt hätte, dass die Vereinbarungen nach §§ 22 ff. SAG nicht als Unternehmensverträge im Sinne des Aktienrechts gelten, aber auch Vorstandspflichten zur Kapitalerhaltung der effektiven gruppeninternen finanziellen Unterstützung nicht entgegenstehen. ó Autoren: Dr. Martin Neuhaus und Dr. Markus Krüger sind Partner der internationalen Wirtschaftskanzlei Latham & Watkins LLP. 5.2015 diebank 59

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