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die bank 04 // 2021

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die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

REGULIERUNG potG

REGULIERUNG potG behandelt. Sie gelten als Kryptowertpapiere, wenn sie in ein Kryptowertpapierregister eingetragen sind. Die Erlaubnis für das Depotgeschäft umfasst neben ihrer Verwahrung und Verwaltung auch die Registerführung für elektronische Wertpapiere und Kryptowertpapiere sowie die Sicherung der für sie erforderlichen kryptografischen Schlüssel. Es bedarf insoweit offensichtlich keiner weiteren Erlaubnis. Da das eWpG Angabe gemäß das europäische und in deutsches Recht transformierte Aufsichtsrecht nach MIFID II nicht ändert oder ergänzt, sind also elektronische Wertpapiere und Kryptowertpapiere, materielle Wertpapiere / Finanzinstrumente im Sinne des WpHG – jedenfalls dann, wenn sie zusätzlich zu den formalen Anforderungen auch dessen materielle Anforderungen erfüllen. Kundenfinanzinstrumente vs. elektronische (Krypto-)Wertpapiere Die Single-Officer-Funktion hat rein aufsichtsrechtliche, keine zivilrechtlichen Aufgaben. Für sie sind die aufsichtsrechtlichen Definitionen des WpHG in unionskonformer Auslegung maßgeblich, nicht die des Zivilrechts, nicht die des eWpG. Das Zivilrecht kann nicht ihre aufsichtsrechtliche Einordnung bestimmen. Mit der Ernennung nach § 81 Absatz 5 WpHG wird dem Single Officer die Verantwortung für die Überwachung der Einhaltung der Verpflichtungen des Instituts in Bezug auf den Schutz der Finanzinstrumente von Kunden übertragen. Was Finanzinstrumente sind, ist in § 2 Abs. 4 WpHG abschließend geregelt – unter Einschluss des nationalen Gold Plating für Vermögensanlagen, die keine Finanzinstrumente im Sinne von MiFID II sind. Auch Wertpapiere sind Finanzinstrumente. Was Wertpapiere sind, ist in § 2 Abs. 1 WpHG geregelt. Inhaberschuldverschreibungen sind in seiner Nr. 3 lit. a) als ein Fall von „Schuldtiteln“ genannt. Ferner nennt das eWpG in § 2 Abs. 4 Nr. 2 die Anteile an Investmentvermögen nach dem KAGB. Worunter Pfandbriefe zu subsumieren sind, ist formal wohl im Einzelfall noch offen. Im Ergebnis erntet die Single-Officer- Funktion daher in Bezug auf die Regulierung von Kryptowerten, Kryptowertpapieren, elektronischen Wertpapieren & Co. Steine statt Brot: Sie muss im NPP und der täglichen Überwachung jedes einzelne elektronische Finanzprodukt ihres Hauses daraufhin prüfen, ob es die aufsichtsrechtlichen Kriterien des WpHG für ein dort genanntes Finanzinstrument erfüllt – unabhängig von einer Papier- oder elektronischen Verbriefung – gleich mit welcher elektronischen Technik. Erfüllt ein elektronisches Finanzprodukt im Einzelfall die aufsichtsrechtlichen Kriterien für ein reguliertes Finanzinstrument, müssen alle aufsichtsrechtlichen Erlaubnis- und Verhaltenspflichten eingehalten werden – es gibt keinen grundsätzlichen Unterschied zum mittels Papier verbrieften Finanzinstrument. Kundengelder vs. Kryptowerte Währung ist das, was das europäische – oder jeweilig relevante nationale – Recht als Währung definieren. Bitcoin, Libra & Co. sind in diesem Sinne jedenfalls keine Währungen und in der Regel auch keine Finanzinstrumente im Sinne des WpHG. Also fallen sie nicht in die Überwachungsverantwortung des Single Officer, sie repräsentieren keine Kundengelder. Anders wird dies erst, wenn China seine elektronische Währung freigibt oder die EZB den digitalen Euro (eEuro) einführt. Mit diesem Zeitpunkt werden in ihnen notierte Kontosalden ebenso Kundengelder wie klassische Euro-, Fremdwährungs- oder FX-Konten der Kunden. Autor Ludger Michael Migge, LL.M (Medienrecht) ist Syndikusrechtsanwalt und Single Officer der DZ BANK AG in Frankfurt. Zuvor war er für die BaFin in der Aufsicht über Finanzdienstleistungs- und Kreditinstitute sowie in der Immobilien- und Finanzwirtschaft in den Funktionen Geschäftsleitung, Recht und Compliance tätig. 1 Vgl. „die bank“ Ausgaben 2/2021 sowie 3/2021. 2 Initial Coin Offerings: Hinweisschreiben WA zur Einordnung als Finanzinstrumente, GZ: WA 11-QB 4100-2017/0010 vom 20. Februar 2018. 3 Zweites Hinweisschreiben zu Prospekt- und Erlaubnispflichten im Zusammenhang mit der Ausgabe sogenannter Kryptotoken, GZ: WA 51- Wp 7100-2019/0011 und IF 1-AZB 1505-2019/0003 vom 16. August 2019. 4 Bundesgesetzblatt Teil I 2019 Nr. 50 vom 19. Dezember 2019, S. 2602. 5 Bundesministerium der Finanzen: https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Gesetzestexte/Gesetze_Gesetzesvorhaben/Abteilungen/Abteilung_VII/19_Legislaturperiode/2020-08-11-einfuehrungelektronische-wertpapiere/0-Gesetz.html 50 04 // 2021

REGULIERUNG FAZIT Die Single-Officer-Funktion ist für die Überwachung der Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen in Bezug auf den Schutz der Finanzinstrumente und Gelder von Kunden verantwortlich, unabhängig davon, in welcher Form und mit / in welcher Technik die Kundenfinanzinstrumente emittiert werden oder die Kundengelder bestehen. Da die konkrete Emissions- und / oder die Verwaltungstechnik ein Finanzprodukt handelbar und damit möglicherweise zum Finanzinstrument machen kann, muss die Single-Officer-Funktion den vorhandenen Produktbestand des Instituts entsprechend überprüfen und insbesondere am NPP-Verfahren mit den erforderlichen Rechten beteiligt sein, um die Aufsichtsrechtskonformität neuer Produkte und Produktverfahren von Beginn an überwachen zu können. Nachdem nun E-Wertpapiere als Wertpapiere im Sinne des DepotG anerkannt zu sein scheinen und in die Überwachungsverantwortung des Single Officer fallen, sollte die BaFin ihren Widerstand gegen die Überwachung der Registerrechte und ihrer Transfer-Agents im Interesse der Privatkunden aufgeben. Auch staatliche Kryptowährungen des Auslands erfüllen den Begriff der Kundengelder. Ihre aufsichtsrechtskonforme Behandlung ist von der Single-Officer-Funktion durch geeignete Überwachung sicherzustellen. 04 // 2021 51

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