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die bank 04 // 2021

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REGULIERUNG fen,

REGULIERUNG fen, insbesondere die Teilnehmer entsprechend qualifizieren. Für die Single-Officer-Funktion dieses Instituts bedeutet das, dass sie sowohl in Neue- Produkte-Prozessen (NPP) als auch bei anschließenden konkreten Produktversionen prüfen muss, ob ein bisher wertpapierrechtlich nicht reguliertes Finanzprodukt zu einem für sie überwachungsrelevanten Finanzinstrument wird. Ist das der Fall, muss sie auf die Einhaltung der erforderlichen Erlaubnisund Verhaltenspflichten zum Schutz der Rechte und Rechtspositionen der es erwerbenden Kunden achten. Kryptowerte Der erste legislative Schritt zur Regulierung von Kryptowerten erfolgte mit dem Gesetz vom 12. Dezember 2019 zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie. 4 In § 1 Abs. 11 Nr. 10 KWG führt es Kryptowerte als neue Finanzinstrumente im Sinne des KWG ein und regelt in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG eine Finanzdienstleistung, die MiFID II nicht kennt: das Kryptoverwahrgeschäft. Das WpHG, seine regulierten Dienstleistungen sowie die es konkretisierenden Rechtsverordnungen wurden von ihm weder erwähnt noch geändert. Kryptowerte sind danach „digitale Darstellungen eines Werts, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann.“ E-Geld und monetäre Werte im Sinne des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sind jedoch ausdrücklich keine Kryptowerte. Die Gesetzesbegründung dazu (S.123) lautet: „Die Definition der Kryptowerte umfasst daher neben Token mit Tausch- und Zahlungsfunktion (u. a. Kryptowährungen), die auch bisher schon als Rechnungseinheiten im Sinne von § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummer 7 erfasst sind, auch zur Anlage dienende Token, z. B. sog. Security Token und Investment Token, die ggf. als Schuldtitel, Vermögensanlage oder Investmentvermögen nach § 1 Absatz 11 Satz 1 Nummer 2, 3 und 5 einzustufen sein können.“ Die Verwaltungspraxis der BaFin wird daher ungeachtet entgegenstehender Rechtsprechung legislativ bestätigt. Das dazu gehörige Kryptoverwahrgeschäft wird ergänzend definiert als „die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen, für andere“. Zur Erläuterung dieser Sicherungsfunktion führt die Gesetzesbegründung auf S. 122 aus: „Unter Sicherung ist sowohl die als Dienstleistung erbrachte digitale Speicherung der privaten kryptografischen Schlüssel Dritter als auch die Aufbewahrung physischer Datenträger (z. B. USB-Stick, Papier), auf denen solche Schlüssel gespeichert sind, zu verstehen. Die bloße Zurverfügungstellung von Speicherplatz, z. B. durch Webhosting- oder Cloudspeicher-Anbieter, ist nicht tatbestandsmäßig, solange diese ihre Dienste nicht ausdrücklich für die Speicherung der privaten kryptografischen Schlüssel anbieten.“ Daraus folgt m. E.: Sofern das jeweilige Institut kryptografische Schlüssel für Kundenfinanzinstrumente in diesem Sinne sichert, muss sich die Single-Officer-Funktion kraft zwingenden gesetzlichen Sachzusammenhangs auch um die Einhaltung der diesbezüglichen Erlaubnis- und Verhaltenspflichten kümmern, sofern diese nicht von der Erlaubnis für das Depotgeschäft konsumiert werden. Elektronische Wertpapiere und Kryptowertpapiere Am 11. August 2020 legte die Bundesregierung im nächsten Schritt den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung von elektronischen Wertpapieren (eWpG) 5 vor. Dieses soll die elektronische Begebung von Inhaberschuldverschreibungen, von Inhaber- oder / und Namens-Fondsanteilen an Investmentsondervermögen sowie von Pfandbriefen regeln. Ergänzend soll das kurz zuvor eingeführte Kryptoverwahrgeschäft neu definiert und die korrespondierende Kryptowertpapierregisterführung als weitere Finanzdienstleistung des KWG eingeführt werden, die MiFID II auch nicht kennt. Abschließend werden elektronische Wertpapiere als Wertpapiere im Sinne des Depotgesetzes und damit als bewegliche Sachen im Sinne des Zivilrechts fingiert. Das WpHG, seine Ausführungsverordnungen und die Verwaltungsvorschriften der BaFin werden weiterhin konsequent ignoriert. Nicht nur der staunenden Single-Officer-Funktion wird auf S. 32 der Gesetzesbegründung sehr kryptisch beschieden: „Die Regelungen stehen mit dem Recht der Europäischen Union […] im Einklang. Das zivilrechtliche Wertpapierrecht ist (anders als das aufsichtsrechtliche Wertpapierrecht) bisher nur in einzelnen Nebenaspekten harmonisiert. Der deutsche Gesetzgeber kann daher die Regelungen über die Entstehung von elektronischen Wertpapieren und die Verfügung über elektronische Wertpapiere frei ausgestalten. Hier steht es dem Emittenten jeweils frei, ob die Wertpapiere nur als Wertpapiere im aufsichtsrechtlichen Sinne gelten sollen oder ob diese auch als nationale Wertpapiere charakterisiert werden sollen und sodann die im eWpG getroffenen Anforderungen zu erfüllen wären. Insofern liegt kein Widerspruch zwischen in diesem Gesetz getroffenen Feststellungen mit dem europäisch harmonisierten Bereich vor.“ Der Laie staunt, der Fachmann wundert sich. D. h. der deutsche Gesetzgeber lässt das bestehende (europäische) Aufsichtsrecht nach MiFID II und WpHG unberührt und ergänzt nur das nationale Zivilrecht. Wenn es doch nur so einfach wäre! Zuvor wird auf S. 31 der Begründung, wohl als beruhigend gemeint, ausgeführt: „(…) welche Rechtsnatur private Keys haben, welchen Beweiswert die Blockchain-Technologie im Zivilprozess hat oder wie die Vollstreckung in Kryptowerte erfolgt; dies bleibt 48 04 // 2021

REGULIERUNG den entsprechenden Spezialgesetzen bzw. der richterlichen Rechtsfortbildung vorbehalten.“ Aha, wo finde ich das? Auf der S. 43 heißt es weiter lapidar: „Wertpapier ist ein normativ geprägter Rechtsbegriff, das illustriert insbesondere der aufsichtsrechtliche Wertpapierbegriff, der bislang schon keine urkundliche Verkörperung voraussetzt.“ Aufsichtsrechtlich ist das richtig. Die S. 42 der Regierungsbegründung enthält weitere tröstende Worte: „Da sich elektronische Wertpapiere hinsichtlich ihrer Rechtsnatur nicht von herkömmlichen Wertpapieren unterscheiden, erübrigen sich alle weiteren Vorschriften zur Entstehung, Durchsetzung und Erlöschung von elektronischen Wertpapieren.“ Hervorragend! Es bleibt also auch für die Single-Officer-Funktion alles beim Alten und Bewährten? Welche aufsichtsrechtlichen Definitionen, an denen sich ein Single Officer bei der Festlegung seines insoweit zukünftigen Verantwortungsbereichs orientieren könnte, folgen aus diesem Gesetzentwurf zum eWpG in Bezug auf das KWG? Das Kryptoverwahrgeschäft wird in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG neu gefasst: „... die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen sowie die Sicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen Kryptowertpapiere für andere nach § 4 Absatz 3 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen“. Auf Seite 45 heißt es sodann weiter: „Anhand der Definitionen lassen sich die unterschiedlichen Tätigkeiten als Kryptowertpapierregister, Kryptoverwahrer, Depotbank und Zentralverwahrer voreinander abgrenzen. (…) Durch die Neufassung (…) wird verdeutlicht, dass die Kryptoverwahrung nicht die Verwahrung elektronischer Wertpapiere, sondern lediglich die Sicherung diesbezüglicher privater kryptografischer Schlüssel zum Gegenstand haben darf.“ Aha!? In § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 8 KWG wird die Kryptowertpapierregisterführung als Finanzdienstleistung eingefügt: „... die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere.“ Auf S. 82 wird quasi als Zwischenfazit festgehalten: „Auch wenn die Registerführung als solche kein Depotgeschäft ist, kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei Hinzutreten bestimmter Verwahr- und Verwaltungsleistungen darüber hinaus auch elektronische Wertpapiere in Einzeleintragung im Sinne des Depotgesetzes verwahrt werden können.“ Wie bitte? Das aufsichtsrechtliche Happy End für Kryptowertpapiere folgt dann jedoch flugs auf S. 85 / 86 der Gesetzesbegründung: „Deren Verwahrung und Verwaltung unterfällt wie auch die Verwahrung und Verwaltung von verbrieften Wertpapieren dem Depotgeschäft; die Verwahrung und Verwaltung von Kryptowertpapieren werden daher ebenso vom Depotgeschäft konsumiert. Dies entspricht der bisherigen Konzeption des Kryptoverwahrgeschäfts, welches hinter das Depotgeschäft und dem eingeschränkten Verwahrgeschäft zurücktritt, sofern es sich um Wertpapiere handelt (BT-Drucks. 19/13827 S. 109). (…) Sofern im Rahmen des Depotgeschäfts mit Kryptowertpapieren auch dazugehörige kryptografische Schlüssel gesichert werden, ist neben der Erlaubnis für das Depotgeschäft keine Erlaubnis für die gesonderte Sicherung dieser kryptografischen Schlüssel erforderlich.“ Okay! Viel regulatorischer Lärm um nichts!? Nachdem das eWpG, wie zuvor wiedergegeben, nur zivilrechtlichen Charakter hat, kann es sich bei den nachfolgenden Definitionen auch nur um zivil- und nicht um aufsichtsrechtlich relevante Definitionen handeln. „§ 2 Abs. 1 eWpG: „Ein Wertpapier kann auch als elektronisches Wertpapier begeben werden. Ein elektronisches Wertpapier wird dadurch begeben, dass der Emittent an der Stelle der Ausstellung einer Wertpapierurkunde eine Eintragung in ein elektronisches Wertpapierregister (…) bewirkt.“ Auf S. 30 der Gesetzesbegründung wird dazu erläutert: „Eine elektronische Begebung von Wertpapieren soll dabei auch außerhalb der Nutzung der Blockchain-Technologie und vergleichbarer Distributed-Ledger-Technologien ermöglicht werden. Dies bedeutet, dass die derzeit [nur zivilrechtlich] zwingende urkundliche Verkörperung von Wertpapieren aufgegeben wird. Für die Emittenten soll künftig ein Wahlrecht bestehen, ob sie Wertpapiere mittels Urkunde oder elektronischem Weg emittieren wollen.“ Was heißt das? Auf der Folgeseite wird final festgehalten: „Um den Berechtigten elektronischer Wertpapiere den gleichen umfassenden Schutz zukommen zu lassen wie Eigentümern verbriefter Wertpapiere, sollen elektronische Wertpapiere als Sachen gelten.“ Wow! Echt genial! § 4 Abs. 3 eWpG legt ferner fest: „Ein Kryptowertpapier ist ein elektronisches Wertpapier, dass in ein Kryptowertpapierregister eingetragen ist.“ Wie bitte? Ist die materiellaufsichtsrechtsrechtliche Qualität und Bewertung des Instruments also ohne jeden Belang und ohne jede Bedeutung? Sehr innovativ! Auf S. 31 wird dazu erklärt: „Nicht alle mittels Blockchain-Technologie oder vergleichbarer Technologien begebenen Kryptowerte sollen aber elektronische Wertpapiere im zivil- und aufsichtsrechtlichen Sinne sein. Denn mit der Wertpapier-Eigenschaft sind hohe aufsichtsrechtliche Anforderungen und wesentliche zivilrechtliche Folgen verbunden. Welche Kryptowerte die Eigenschaft als Wertpapier haben, soll daher rechtssicher feststehen. Daher ist für ein Kryptowertpapier eine Kennzeichnung als solches sowie eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger und gleichzeitig eine Mitteilung an die Aufsichtsbehörde vorgesehen, wobei weder die Veröffentlichung noch die Mitteilung für die Entstehung des Wertpapiers konstitutiv sind.“ Also was jetzt? Muss es sich um ein Wertpapier im aufsichtsrechtlichen Sinne handeln oder nicht? Zukünftiges Fazit Elektronische Wertpapiere werden wie klassisch verbriefte Wertpapiere im Sinne des De- 04 // 2021 49

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