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die bank 04 // 2021

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die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

REGULIERUNG KRYPTOWERTE,

REGULIERUNG KRYPTOWERTE, KRYPTOWERTPAPIERE & CO. Eine neue Überwachungsaufgabe für die Single-Officer-Funktion Nachdem der Autor zuvor bereits die Funktion und die Aufgaben des Single Officer grundsätzlich skizziert und darauf folgend die Überwachung der Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Pflichten in Bezug auf Kundengelder detailliert hat 1 , stellt er nun in dieser Folge unserer kleinen Reihe die Relevanz des Single Officers für die „schöne neue Welt“ der Digitalisierung des Finanzwesens vor. Auf das digitale Finanzpaket der Europäischen Kommission vom 24. September 2020 wird dabei noch nicht eingegangen. 46 04 // 2021

REGULIERUNG Die analoge deutsche Finanzwelt wird schon länger von ausländischen Registerrechten, ihren Transfer-Agents, Kryptowährungen, Kryptowerten und dem Kryptoverwahrgeschäft belebt. Bald treten deutsche elektronische Wertpapiere, ihre Zentralen Register, deutsche Kryptowertpapiere, ihre Krytowertpapierregisterführer sowie wohl etwas später auch echte Kryptowährungen wie der eYüan und der eEuro hinzu. E-Geld gibt es schon länger. Eine legislative „Digitalisierung des Wertpapierhandelsgesetzes“ ist dagegen weder im Ansatz erkennbar noch in Berlin vorgesehen. Die neuen Entwürfe der Bundesregierung verweisen zwar auf eine dringliche, aber wohl erst für den Sankt Nimmerleinstag vorgesehene Reform des deutschen Wertpapierrechts und vielleicht auch auf eine europäische Harmonisierung desselben. Bis dahin werden in Bits und Bytes emittierte Finanzprodukte in Deutschland kurzerhand zu Sachen, d. h. als in Papier verbrieft, fingiert. Also schließen Single Officer die Augen und diese fingierten Innovationen verschwinden aus dem Blick? Sicher nicht. Kryptowährungen und Kryptotoken Bei der Vorstellung ihres neuen Referats für finanztechnologische Innovationen wies die BaFin in ihrem Jahresbericht 2017 darauf hin, dass sie Kryptowährungen und sonstige Kryptotoken aufsichtsrechtlich national schon seit längerem als Rechnungseinheiten und damit als Finanzinstrumente im Sinne des KWG einordne. Gleichzeitig verwies sie auf ihr damals aktuelles Erstes Hinweisschreiben vom 20. Februar 2018 2 zur regulatorischen Einordnung von Token in der Wertpapieraufsicht. Danach sind Marktteilnehmer auch heute noch gehalten, in jedem Einzelfall zu prüfen, ob es sich bei einem Token materiell um ein reguliertes (Finanz-)Instrument, z. B. ein Wertpapier nach WpHG und / oder nach WpPG, einen Fondsanteil nach KAGB oder eine Vermögensanlage nach dem VermAnlG handele. Im Zweifel sollen sie sich für eine Einstufung an die BaFin wenden. Liege ein reguliertes Instrument in Form eines Tokens vor, gelte auch für ihn das jeweilige Erlaubnis- und Aufsichtsrecht für das jeweils identifizierte (Finanz-)Instrument. Am 16. August 2019 veröffentlichte die BaFin sodann ihr Zweites Hinweisschreiben 3 zur Prospekt- und Erlaubnispflicht von Kryptotoken sowie zur in jedem Einzelfall erforderlichen Prüfung und gegebenenfalls notwendigen Einordnung eines Token als Wertpapier im Sinne des Prospektrechts. Sie weist erneut darauf hin, dass es zur Erfüllung des Wertpapierbegriffs nur auf die „Übertragbarkeit“ und die „Handelbarkeit“ des konkreten Produkts ankomme. Hingegen sei eine klassische Verbriefung in Form einer Urkunde nicht erforderlich: „Ausreichend ist vielmehr, dass der Inhaber des Token und die im Token verkörperten Rechte, beispielsweise anhand der Distributed-Ledger- oder Blockchain- Technologie oder anhand vergleichbarer Technologien, jeweils dokumentiert werden können.“ Auswirkungsbeispiel: Digitalisierte Schuldscheindarlehen Was bedeutet das nun? Kreditinstitute finanzieren z. B. Unternehmen u. a. durch syndizierte Schuldscheindarlehen. Dies sind Darlehen, bei denen zum Nachweis ihrer Valutierung eine Quittung des Schuldners, d. h. ein Schuldschein ausgestellt wird. Im Anschluss können die Darlehensgeber ihre so dokumentierten (Teil-)Darlehensforderungen an (institutionelle) Investoren veräußern. Ein Schuldschein ist kein originäres und kein verbrieftes Finanzinstrument, keine Vermögensanlage und damit auch kein Finanzinstrument im Sinne des § 2 Abs. 4 Nr. 7 WpHG. In der analogen Papierwelt mit ihren faktisch beschränkten Investorenkreisen und (noch) fehlenden Handelsmöglichkeiten ist das bisher keine aufsichtsrechtliche Herausforderung. Was aber geschieht, wenn ein Schuldscheindarlehen in DLT emittiert, dokumentiert, in beliebige Nominalwerte zerlegbar, gehandelt und in Millisekunden ganz oder teilweise an jeden dem DLT-System angeschlossenen beliebigen Investor, auch an Privatkunden, weiterveräußert werden kann? Die BaFin vertrat diesbezüglich schon im Jahr 2018 folgende Auffassung und vertritt sie auch heute noch: „Die Veräußerung von Forderungen aus Schuldscheindarlehen kann im Grundsatz eine Vermögensanlage im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG darstellen [und damit Finanzinstrument nach WpHG sein], sofern sie den anderen Vermögensanlagen gemäß § 1 Abs. 2 VermAnlG wirtschaftlich vergleichbar ist.“ Diese wirtschaftliche Vergleichbarkeit fehlt ihnen jedoch etwa dann, wenn ihre Veräußerung ausschließlich an institutionelle Investoren (Kreditinstitute) erfolgt, die auch im Rahmen des Einlagengeschäfts nach § 1 Abs. S. 2 Nr. 1 KWG nicht als Publikum anzusehen sind, insbesondere nicht als bislang unbeteiligte Privatkunden, d. h. wenn Schuldscheine weder rechtlich noch faktisch handelbar sind. Die wirtschaftliche Vergleichbarkeit könne nach BaFin ferner dann entfallen, wenn der Investor im Vorfeld der Darlehensvergabe an der konkreten Gestaltung des Darlehensvertrags beteiligt war, sodass die anschließende Veräußerung der Forderung quasi als Bestandteil der Darlehensvergabe anzusehen sei. Was bedeutet das? Sofern die Nutzung eines DLT-, Blockchain- oder anderen elektronischen Systems für die Emission, Dokumentation und Übertragung von Schuldscheindarlehen dazu führt, dass der Schuldschein faktisch handelbar wird, wird er allein technikbedingt zum Finanzinstrument im Sinne des WpHG. Wenn dies nicht gewollt ist, muss das syndizierende Institut mit Blick auf die erforderliche Begrenzung der zulässigen Teilnehmer an dem IT-System technisch und vertraglich beschränkende Vorkehrungen tref- 04 // 2021 47

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