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die bank 04 // 2021

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REGULIERUNG Schließlich

REGULIERUNG Schließlich mag auch eine Rolle spielen, dass die Änderungen der MaRisk sinnvoll in laufende Gesetzgebungsverfahren eingefügt werden sollen, die im Nachgang zu den Vorgängen, die zur Insolvenz der Wirecard AG geführt haben, angestoßen wurden. Dies würde auch erklären, warum die überarbeitete Fassung der MaRisk immer noch nicht veröffentlicht ist, obwohl die Frist zur Einreichung von Stellungnahmen im Rahmen der öffentlichen Konsultation bereits am 4. Dezember 2020 abgelaufen ist. Erwartet wird nunmehr eine Veröffentlichung noch im ersten Halbjahr 2021. Überschaubare Änderungen Die bislang vorgeschlagenen Änderungen von AT 9 MaRisk sind überschaubar und gehen nicht so stark ins Detail, wie es jedenfalls auf Grundlage der EBA-Leitlinien möglich oder gar zu erwarten wäre. Während auf Zahlungsin stitute und E-Geld-Institute nicht eingegangen wird, sind die in den EBA-Leitlinien enthaltenen Konstellationen, in denen keine Auslagerung vorliegen soll, in den Entwurf der überarbeiteten MaRisk (E-MaRisk) übernommen worden. Ob das in der Praxis wirklich weiterhilft, mag gelegentlich bezweifelt werden, wenn etwa die Einholung eines Rechtsgutachtens als sonstiger Fremdbezug eingestuft wird und sich somit die Frage der Einordnung anderer Rechtsdienstleistungen aufdrängt. Da Auslagerungsunternehmen für die Erbringung ihrer Dienstleistungen nur selten eine eigene Erlaubnis benötigen (vorstellbar ist dies insbesondere bei der Auslagerung des Portfoliomanagements oder der Inanspruchnahme von Kontoinformations- oder Zahlungsauslösediensten), dürfte der den EBA- Leitlinien geschuldeten Ergänzung um spezifische Vorgaben zur Befugnis zur Leistungserbringung von Auslagerungsunternehmen mit Sitz außerhalb des EWR praktisch wohl nur eine untergeordnete Bedeutung zukommen. Dagegen dürfte die in den E-MaRisk vorgesehene Möglichkeit der vollständigen Auslagerung besonderer Funktionen wie der Risikocontolling-Funktion oder der Internen Revision für Tochterinstitute innerhalb einer Institutsgruppe durchaus praxisrelevant sein. Dies gilt trotz der Einschränkung, dass diese Möglichkeit vornherein nur bestehen soll, wenn das ausgelagerte Institut sowohl hinsichtlich seiner Größe, Komplexität und dem Risikogehalt der Geschäftsaktivitäten für den nationalen Finanzsektor als auch hinsichtlich seiner Bedeutung innerhalb der Gruppe als nicht wesentlich einzustufen ist. Die Neuerung liegt insoweit darin, dass das Auslagerungsunternehmen in diesen Fällen nicht zwingend das Mutterunternehmen sein muss. Die notwendigen Inhalte für Verträge über wesentliche Auslagerungen werden in den E-MaRisk ergänzt, wobei man sich bei Einzelheiten die Frage stellen kann, ob damit den Vorgaben der EBA-Leitlinien vollständig Genüge getan wird. So zum Beispiel, wenn ausgeführt wird, dass Informations- und Prüfungsrechte möglichst auch für nicht wesentliche Auslagerungen vereinbart werden sollen – sofern abzusehen ist, dass diese Auslagerungen in naher oder mittlerer Zukunft wesentlich werden könnten. Ob dies dem in den EBA- Leitlinien geforderten risikobasierten Ansatz entspricht, mag jedenfalls infrage gestellt werden können. Neu und nicht zwingend durch die EBA- Leitlinien vorgegeben ist die vorgesehene Pflicht zur Bestellung eines Auslagerungsbeauftragten innerhalb des Instituts, sofern Auslagerungen vorgenommen werden. Bislang ist dies lediglich erforderlich, wenn Kontrollbereiche vollständig ausgelagert werden. Übersichtlich gehalten sind die Änderungsvorschläge zum Auslagerungsregister, die sich in erfreulicher Knappheit auf das Wesentliche beschränken. Dasselbe gilt für die Privilegierungen, die in den EBA-Leitlinien bei gruppen- oder verbundinternen Auslagerungen vorgesehen sind. BaFin-Ansatz hat auch Nachteile Sollten im weiteren Finalisierungsprozess keine wesentlichen Änderungen vorgenommen werden, hätte die BaFin somit einen minimalistischen Ansatz zur Umsetzung der EBA-Leitlinien gewählt. Das ist grundsätzlich begrüßenswert, zumal der EBA-Ansatz trotz detailreicher Ausführungen Auslegungsschwierigkeiten nicht verhindern kann. Freilich hat der BaFin- Ansatz auch Nachteile. Für bedeutende Institute, die der direkten Aufsicht der Europäischen Zentralbank (EZB) unterstehen, verlören die MaRisk- Vorgaben zu Auslagerungen an Bedeutung, da sich die EZB nach den bisherigen Erkenntnissen in ihrer Aufsichtspraxis an den EBA-Leitlinien orientiert. Es würde mit anderen Worten mit zweierlei Maß gemessen. Ferner steht zu vermuten, dass sich sowohl interne als auch externe Prüfer bei der Anwendung der MaRisk an den Vorgaben der EBA-Leitlinien orientieren, sodass in der Praxis der pragmatisch anmutende Ansatz der BaFin in Teilen ins Leere laufen mag. Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität Während die vorgeschlagenen Änderungen der MaRisk im Ganzen moderat erscheinen, wird derzeit an einem Gesetzentwurf gearbeitet, der einen Paradigmenwechsel bei der Aufsicht über Auslagerungen mit sich bringen könnte. Gemeint ist der Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur 44 04 // 2021

REGULIERUNG Stärkung der Finanzmarktintegrität (E-FISG). Das E- FISG ist die bereits erwähnte Reaktion auf die Vorkommnisse rund um die Causa Wirecard. Dementsprechend stehen Maßnahmen zur Stärkung der Bilanzkontrolle und der Regulierung der Abschlussprüfung im Vordergrund des Gesetzesentwurfs. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass der E- FISG auch weitreichende Änderungen zur Beaufsichtigung von Auslagerungen enthält, die auf eine Klarstellung und Erweiterung der Behördenbefugnisse, gerade auch in Bezug auf die Auslagerungsunternehmen selbst, abzielen.Vorgesehen ist insbesondere, dass die BaFin unmittelbar gegenüber Auslagerungsunternehmen Anordnungen treffen kann, um Verstöße gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen zu verhindern oder abzustellen oder um Missstände bei dem auslagernden Institut zu verhindern oder zu beseitigen, die die Sicherheit der dem Institut anvertrauten Vermögenswerte gefährden können oder die ordnungsgemäße Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beeinträchtigen. Diese Anordnungsbefugnis soll durch zwei weitere Änderungen flankiert werden. Zum einen soll die BaFin gegenüber Auslagerungsunternehmen, auf die ein Institut oder ein übergeordnetes Unternehmen gemäß § 25h Abs. 4 KWG oder gemäß § 6 Abs. 7 GwG interne Sicherungsmaßnahmen ausgelagert hat, Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind, um die in § 25h Abs. 1 bis 3 KWG genannten Maßnahmen zu ergreifen. Zum anderen soll die zuständige Aufsichtsbehörde im Fall wesentlicher Auslagerungen bei Mängeln der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation gegenüber dem Auslagerungsunternehmen risikoreduzierende Maßnahmen im Sinn von § 45 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KWG anordnen dürfen. Wenn diese Vorschläge so umgesetzt werden, wäre damit eine enorme Ausweitung der Befugnisse der Aufsichtsbehörden verbunden. Während sie bislang – abgesehen von dem Prüfungsrecht in § 44 Abs. 1 S. 2 KWG – darauf angewiesen sind, ihre Auslagerungen betreffenden Vorstellungen über Maßnahmen gegenüber dem auslagernden Institut durchzusetzen, könnten sie künftig auf gesetzlicher Grundlage direkt gegenüber dem Auslagerungsunternehmen aktiv werden. Klargestellt werden soll überdies, dass der Aufsicht gegenüber Auslagerungsunternehmen – unabhängig davon, ob es sich um eine wesentliche Auslagerung handelt oder nicht – ein eigenständiges Informationsrecht nach § 44 Abs. 1 S. 1 KWG zusteht. Schließlich ist eine Ergänzung von § 25b Abs. 3 KWG vorgesehen, wonach bei wesentlichen Auslagerungen, bei denen ein Auslagerungsunternehmen seinen Sitz in einem Drittstaat hat, vertraglich sicherzustellen ist, dass das Auslagerungsunternehmen einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten benennt, an den die Ba- Fin Bekanntgaben und Zustellungen bewirken kann. FAZIT Der Rechtsrahmen für Auslagerungen im Finanzsektor gehört zu den praktisch besonders relevanten Regelungsmaterien, da für Institute Outsourcings zu den regelmäßig genutzten Instrumenten zur effizienten Gestaltung der Institutsstruktur gehören. Insofern ist es einerseits nachvollziehbar, dass Auslagerungen im Fokus der Aufsicht stehen und daran gearbeitet wird, über aufsichtsrechtliche Anforderungen die Zuverlässigkeit von ausgelagerten Dienstleistungen zu verbessern. Andererseits werden Institute damit vor praktische Herausforderungen gestellt, da sie große Infrastrukturprojekte innerhalb eines sich dynamisch entwickelnden Rechtsrahmens bewältigen müssen. Daher sollte von nationalen Alleingängen im Bereich der Auslagerungsregulierung ebenso abgesehen werden wie von einer Art Goldplating der EBA-Leitlinien durch die anstehende Neufassung der MaRisk. Wünschenswert ist vielmehr ein verlässlicher rechtlicher Rahmen, der Raum für institutsspezifische Besonderheiten lässt und damit auch den Proportionalitätsgedanken ernst nimmt. Es bleibt zu hoffen, dass mit der Neufassung der MaRisk ein Schritt in diese Richtung gemacht wird und die auf die Auslagerungsregulierung bezogenen Teile des E-FISG noch einmal überdacht werden. Ob die vorstehenden Änderungen tatsächlich Eingang in das KWG finden, bleibt noch abzuwarten. Der Bundesrat hat in seiner Gegenäußerung einige gewichtige Bedenken gegen einen nationalen Alleingang in einer europarechtlich stark durchdrungenen Regelungsmaterie vorgebracht. Eine Vorentscheidung wird mit der Empfehlung des Finanzausschusses zum E-FISG getroffen, die gegenwärtig noch aussteht. Autor Gemeinsam mit Torsten Kraul (ebenfalls NOERR LLP) gestaltet Dr. Jens Kunz das interaktive Web-Seminar Die Cloud im Finanzsektor: Anforderungen, Verhandlungen und Vereinbarungen Nächster Termin ist am 29. April, weitere Folgetermine sind in Vorbereitung. Infos und Anmeldung unter https://www.bv-events.de/event/diecloud-im-finanzsektor-anforderungenverhandlungen-und-vereinbarungen-1 Dr. Jens H. Kunz, LL.M. ist Rechtsanwalt im Frankfurter Büro der Sozietät Noerr Partnerschaftsgesellschaft mbB. Er berät zu Fragen des Finanzaufsichtsrechts, des Bank- und Kapitalmarktrechts sowie zu Digitalisierungsprojekten im Finanzsektor. 04 // 2021 45

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