Aufrufe
vor 9 Monaten

die bank 03 // 2021

  • Text
  • Digitalisierung
  • Kundengelder
  • Markt
  • Digitalen
  • Mitarbeiter
  • Bitcoin
  • Digitale
  • Anforderungen
  • Unternehmen
  • Banken
die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

REGULIERUNG thorised

REGULIERUNG thorised under Directive 2013/36/EU in relation to deposits within the meaning of that Directive held by that institution.“ Daraus ergibt sich, dass (i) Einlageninstitute nur hinsichtlich ihrer erhaltenen Einlagen, nicht aber hinsichtlich der von ihnen angenommenen Kundengelder vom Anwendungsbereich ausgenommen sind und (ii), dass sie angenommene Kundengelder selbst halten können, sie nicht weiterleiten und auch die 20 Prozent-Obergrenze des § 84 Abs. 3 WpHG nicht einhalten müssen. Eine weitere Bestätigung dieses Ergebnisses ergibt sich aus einer teleologischen Verprobung: Sollten die Pflichten des § 10 WpDVerOV nicht für Kundengelder der eigenen Wertpapierkunden der Einlagenkreditinstitute in ihrer Eigenschaft als WpDUs gelten, wären ihre Kunden quasi enteignet und nur durch die staatliche Einlagensicherung bis zur Grenze von 100.000 € geschützt und im Übrigen auf eine zweifelhafte Insolvenzquote verwiesen. Die Wertpapierkunden der Nicht-Einlageninstitute wären dagegen zu 100 Prozent auch in der Insolvenz gesichert, sofern sich ihr Institut nicht als grundlegend kriminell und unterschlagend erweist. Welcher Kunde sollte angesichts eines solchen Standpunkts im Wertpapiergeschäft noch direkter Kunde eines Einlagenkreditinstituts werden wollen? Grundpflichten zum Umgang mit Kundengeldern Alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die Kundengelder selbst halten dürfen oder diese an Dritte weiterleiten müssen oder sollen, müssen nach Art. 4 Abs. 2 der Delegierten Richtlinie sowie nach § 10 Abs. 1 WpDVerOV bei der Auswahl, Beauftragung und regelmäßigen Überwachung von Dritten, bei denen sie nach § 84 Absatz 2 des Wertpapierhandelsgesetzes Kundengelder halten lassen, mit der erforderlichen Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vorgehen. Die Beschränkung auf die Fälle des § 84 Absatz 2 WpHG widerspricht jedoch der Delegierten Richtlinie und ist daher nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bei Nichtumsetzung von Richtlinien zu ignorieren und stattdessen die Richtlinie insoweit unmittelbar anzuwenden. Weiterhin gilt für diese Institute nach Art. 2 Abs. 1 lit. (f) der Delegierten Richtlinie: „introduce adequate organisational arrangements to minimise the risk of the loss or diminution of client assets, or of rights in connection with those assets, as a result of misuse of the assets, fraud, poor administration, inadequate record-keeping or negligence.” Nähere Hinweise zu diesen Pflichten finden sich in der Delegierten Richtlinie unter anderen im Erwägungsgrund (12): „Where investment firms place client funds with a third party, the investment firm should exercise all due skill, care and diligence in the selection, appointment and periodic review of the third party and of the arrangements for holding and safekeeping client funds, and should consider the need for diversification and mitigation of risks, where appropriate, by placing client funds with more than one third party in order to safeguard clients' rights and minimise the risk of loss and misuse. Investment firms should not circumvent their duty to consider diversification by requiring clients to waive protection. Diversification requirement should apply to client funds deposited in accordance with Article 4 of this Directive. Diversification requirements should not apply to client funds placed with the third party merely for the purpose of executing a transaction for the client. Therefore where an investment firm has transferred client funds to a transaction account in order to make a specific transaction for the client, such funds should not be subject to a requirement to diversify, for example where a firm has transferred funds to a central counterparty (CCP) or exchange in order to pay a margin call.” Es wird deutlich, dass die Prüfung der Solvenz der Institute, an welche Kundengelder weitergeleitet werden sollen, im Vordergrund der Sorgfaltspflichten steht. Es kann davon ausgegangen werden, dass bei Anhaltspunkten für eine Insolvenzgefährdung des Empfängerinstituts keine Kundengelder mehr dorthin transferiert werden dürfen, jedenfalls nicht mehr ohne vorherige ausreichende Sicherheiten oder ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung des Kunden. Dies gilt auch im Fall der Abwicklung einer laufenden Transaktion. Die einzige Prüfung, die in diesem Fall unterbleiben darf ist, ist die Diversifikationsprüfung. Diese Anforderungen verlieren etwas an Schrecken, wenn eine analoge Anwendung der Ziffer 2.2.1.3 der MaDepot erwogen wird: Danach bestehen vor dem Transfer von Kundenfinanzinstrumenten keine Nachforschungspflichten. Nur bereits erlangte Informationen (z. B. aus dem Network-Management) oder sonst festgestellte Zweifel wären dann zu berücksichtigen. Man wird bedenken müssen, dass dies wohl nur bei im EWR zugelassenen Einlageninstituten in Betracht kommt, die einer EU-Aufsicht unterliegen, nicht aber bei Instituten mit Sitz außerhalb des EWR sowie auch im EWR nicht bei Instituten mit Erlaubnis für das Depotgeschäft, aber ohne Einlagenerlaubnis. Autor Ludger Michael Migge, LL.M (Medienrecht) ist Syndikusrechtsanwalt und Single Officer der DZ BANK AG in Frankfurt. Zuvor war er für die BaFin in der Aufsicht über Finanzdienstleistungs- und Kreditinstitute sowie in der Immobilienund Finanzwirtschaft in den Funktionen Geschäftsleitung, Recht und Compliance tätig. 1 ESMA, Final Report, ESMA’s Technical Advice to the Commission on MiFID II and MiFIR, 19. Dezember 2014, ESMA/2014/1569, S. 62 bis 78. 2 In den Erwägungsgründen (12) und (13), in den Art. 2 Abs. 1 lit. (e), Abs. 3, 4 und 5 lit (b), Art 4 Abs. 2 und 3 sowie in Art 6 Abs. 2 lit (b) der Delegierten Richtlinie. 3 Vgl. auch § 81 Abs. 1 Nr. 1 a), Abs. 2 S. 1 Nr.2, S. 2 WpHG. 4 ESMA, Consultation Paper MiFID II / MiFIR, 22. Mai 2014 – ESMA/2014/549, S. 58 f. 42 03 // 2021

REGULIERUNG Gemeinsam mit Hilmar Schwarz (DWP Bank) leitet Ludger Michael Migge auch den Online-Zertifikatslehrgang am 21. bis 22. April 2021 Beauftragte/r für den Schutz von Kundenfinanzinstrumenten und -geldern (Single/Safeguarding Officer) beim Bank-Verlag Weitere Infos und Anmeldung: https://www.bv-events.de/event/beauftragte-r-fuer-den-schutz-vonkundenfinanzinstrumenten-und-geldern-3-1. FAZIT Die Verantwortung der Single-Officer-Funktion ist, wie bereits im letzten Beitrag dargestellt, teilweise unscharf und nicht unumstritten. Die Überwachung der Einhaltung der Anforderungen an den Schutz der Kundengelder gehört jedoch bei allen Arten von Instituten, die Wertpapierdienstleistungen erbringen, nach § 81 Abs. 5 WpHG unzweifelhaft zu seinen Aufgaben, auch soweit es sich um Einlageninstitute handelt. 03 // 2021 43

die bank

© die bank 2014-2020