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diebank 08 // 2019

die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

REGULIERUNG darstellen

REGULIERUNG darstellen (sog. Ex ante-Kosteninformation). Es genügt die Darstellung in zusammengefasster Weise, es sei denn, der Anleger verlangt eine nach den einzelnen Posten aufgegliederte Aufstellung. Darüber hinaus muss der Gewerbetreibende dem Anleger mindestens einmal pro Jahr eine aufgegliederte Kosteninformation zur Verfügung stellen (ex post). § 13 Abs. 4 Satz 1 FinVermV-RefE verpflichtet den Gewerbetreibenden, dem Anleger zu berichten und mitzuteilen, wo er den Auftrag ausgeführt hat. Geeignetheitsprüfung Der Referentenentwurf sieht ferner eine Anpassung des § 16 FinVermV vor. In seinem Absatz 1 Satz 2 wird der Begriff der Geeignetheitsprüfung definiert. Näheres zur Geeignetheit und den in diesem Zusammenhang geltenden Pflichten regeln Art. 54 und 55 Del. VO (EU) 2017/565. Eingefügt wird ein neuer Absatz 3a, der den Gewerbetreibenden verpflichtet, Anlagen nur an den nach § 80 Abs. 9 WpHG vom Produktgeber bzw. Konzepteur bestimmten Zielmarkt zu vertreiben. Der Zielmarkt ist definiert als ein bestimmter Kreis von Endkunden innerhalb der jeweiligen Kundengattung, für die die Finanzanlage bestimmt ist. Damit geht der Referentenentwurf sogar über die Vorgaben der MiFID II hinaus. Der Gewerbetreibende hat sich (i) alle erforderlichen Informationen von dem die Finanzanlage konzipierenden Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder dem Emittenten zu beschaffen, (ii) die Merkmale, (iii) den Zielmarkt der Anlage zu verstehen, (iv) die Vereinbarkeit der Anlage mit den Bedürfnissen des Anlegers zu beurteilen und (v) sicherzustellen, dass das empfohlene oder vermittelte Anlageprodukt unter Berücksichtigung des Zielmarkts für den Anleger geeignet ist. Offenlegung von Zuwendungen Die Pflicht von gewerblichen Finanzanlagenvermittlern, gem. § 34f GewO Zuwendungen nach § 17 FinVermV offenzulegen, wird nach dem Referentenentwurf dahingehend konkretisiert, dass eine Zuwendung nicht nur der ordnungsgemäßen Vermittlung und Beratung nicht entgegenstehen, sondern sich auch nicht nachteilig auf die Qualität der erbrachten Finanzdienstleistung auswirken darf. Diese Anpassung dürfte bedeuten, dass Zuwendungen die Qualität der Dienstleistung nicht verbessern müssen 2 , sondern sie lediglich nicht beeinträchtigen dürfen. Außerdem darf nach der neuen Fassung die Zuwendung nicht die Verpflichtung des Gewerbetreibenden beeinträchtigen, im bestmöglichen Interesse des Anlegers ehrlich, redlich und professionell zu handeln. Geeignetheitserklärung Mit der Änderung des § 18 Fin- VermV soll die bisherige Pflicht zur Anfertigung eines Beratungsprotokolls künftig durch eine Geeignetheitserklärung ersetzt werden. Damit wird Art. 25 Abs. 6 der MiFID II umgesetzt. Dabei handelt es sich um eine Erklärung des Gewerbetreibenden über die Geeignetheit der im Rahmen der Anlageberatung gegebenen Empfehlung. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 muss eine solche Erklärung dem Anleger auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt werden und sowohl die erbrachte Anlageberatung nennen als auch erläutern, wie sie auf Präferenzen, Anlageziele und die sonstigen Merkmale des Anlegers abgestimmt wurde. Art. 54 Abs. 12 Del. VO (EU) 2017/565 gilt entsprechend, wonach bei Vornahme einer Anlageberatung eine Erklärung mit einem Überblick dahingehend verlangt wird, inwieweit die abgegebene Empfehlung zu dem betreffenden Kleinanleger passt. Dabei sind die Ziele sowie die persönlichen Umstände des Kunden, wie etwa seine Kenntnisse, Erfahrungen und Risikobereitschaft, zu berücksichtigen. Aufzeichnung der Kommunikation Schließlich enthält der Entwurf zur Änderung der FinVermV einen neuen § 18a. Die Vorschrift normiert die Pflicht für Gewerbetreibende, Telefongespräche und elektronische Kommunikation betreffend die Anlageberatung und -vermittlung aufzuzeichnen (sog. Taping). Die Aufzeichnungspflicht dient vorwiegend dem Zweck der Beweissicherung. Der Aufzeichnungspflicht unterfallen nicht Telefongespräche und elektronische Kommunikation, die sich nicht auf die Beratung zu oder die Vermittlung von Finanzanlagen beziehen. Demnach sind etwa Gespräche, die Versicherungsprodukte oder Darlehen thematisieren, nicht aufzeichnungspflichtig. Zu beachten ist außerdem, dass ein zunächst aufzeichnungspflichtiges Gespräch sich zu einem nicht aufzeichnungspflichtigen entwickeln kann und umgekehrt. Darüber hinaus hat der Gewerbetreibende zu gewährleisten, dass alle technischen und organisatorischen Maßnahmen ergriffen werden, um Aufzeichnungen gegen nachträgliche Verfälschung sowie unbefugte Verwendung zu sichern (§ 18a Abs. 2 Satz 1 Abs. 5). Außerdem hat er sowohl seine Beschäftigten als auch den Anleger vorab in geeigneter Weise über die Aufzeichnung von Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation zu informieren. Erfolgt eine Vorabinformation des Anlegers nicht oder widerspricht er der Aufzeichnung, dürfen folglich keine Finanzanlageprodukte empfohlen oder vermittelt werden. Für 62 08 // 2019

REGULIERUNG persönliche Gespräche gilt eine Dokumentationspflicht nach Maßgabe des § 18a Abs. 4 FinVermV-RefE. Der angepasste § 23 FinVermV regelt Näheres zur bestehenden Aufbewahrungspflicht der Aufzeichnungen in den Geschäftsräumen. Nach deren Ablauf besteht eine Pflicht zur Löschung oder Vernichtung, wobei der Vorgang gem. § 18a Abs. 6 des Entwurfs zu dokumentieren ist. Verstöße hiergegen werden voraussichtlich eine Ordnungswidrigkeit nach § 26 Absatz 1 Nr. 10 FinVermV-RefE darstellen und somit eine Ordnungswidrigkeit nach § 144 Abs. 2 Nr. 6 GewO. Eine solche kann mit einem Bußgeld bis zu 5.000 € geahndet werden. Kritik am Referentenentwurf Die Beendigung der automatischen Erhöhung der Versicherungssumme ist zu begrüßen. Ebenso begrüßenswert ist die Regelung zur Kosteninformation nach § 13 Abs. 2 FinVermV- RefE. Die Depotbanken und Verwahrstellen erfüllen unter Beachtung der Anforderungen aus Art. 50 Del. VO 2017/565 bereits die umfangreichen Verpflichtungen zur Kosteninformation gegenüber dem Endanleger. Daher ist die in dem Entwurf enthaltene Erleichterung, wonach der Gewerbetreibende zur Erfüllung seiner Informationspflichten die Informationen verwenden kann, die das depotverwaltende Institut oder der Emittent zur Verfügung stellen, gelungen. Weniger gelungen erscheint die in § 13 Abs. 4 Satz1, 2 des Entwurfs enthaltene Verpflichtung, über die Ausführung von Aufträgen zu berichten. Hierzu sind bereits die Depotbanken nach Art. 59 Del. VO 2017/565 verpflichtet, weshalb die Aufgabe „doppelt“ vergeben werden und damit zu unnötigem Mehraufwand führen würde. Außerdem vermag ein weiterer Bericht neben der geplanten Geeignetheitserklärung nicht zielführend sein. Überdies ist das dort genannte Ausführungsgeschäft bzw. die Abschlussvermittlung für Finanzanlagenvermittler nicht zulässig, da diese eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erfordert. Daher wäre es gut, beide Sätze zu streichen. Auch erscheint der neue § 16 Abs. 3a) FinVermV-RefE (Einholung von Information über den Anleger, hier: Grundlage und Höhe regelmäßiger Einkommen) zu streng, da er über die Vorgaben der Mi- FID II und auch über die von der ESMA vorgelegten Leitlinien 3 hinausgeht. Eine Anpassung bzw. Klarstellung wäre daher zu befürworten. Die größte Herausforderung für die Praxis dürfte die Pflicht zur Aufzeichnung von telefonischen Vermittlungs- und Beratungsgesprächen und elektronischer Kommunikation nach § 18a FinVermV-RefE darstellen. Nicht nur, dass die Regelung zahlreiche Anwendungsprobleme aufwirft. Vielmehr müssen auch technische Konzepte erarbeitet und zusätzliche Kosten von den betroffenen Gewerbetreibenden veranschlagt werden. Darüber hinaus müssen auch Lösungen für die erforderliche Archivierung und Dokumentation der Löschung gefunden werden. Es wird ferner die Notwendigkeit, alle Telefongespräche und elektronische Kommunikation im Rahmen einer Vermittlung oder Beratung von Finanzanlagen aufzuzeichnen, nicht gesehen, da Art. 16 Abs. 7 MiFID II die Anlageberatung nicht erwähnt und auch auf den Anhang I Abschnitt A Ziff. (5) keinen Bezug nimmt. 4 Wünschenswert wäre daher ein ersatzloses Streichen, jedenfalls aber eine wesentliche Abänderung des § 18a FinVermV-RefE. Der Referentenentwurf sieht vor, dass gem. Art. 2 die FinVermV bereits am Tag nach der Verkündung in Kraft treten wird. Sofern nicht noch eine Übergangsfrist festgelegt werden sollte, ist den Betroffenen die Umsetzung der Regelungen angesichts des erheblichen Anpassungsbedarfs kaum zumutbar. Insbesondere die neuen Informations- und Dokumentationspflichten verursachen einen massiven zeitlichen und (kosten-) technischen Aufwand, weshalb in der finalen Fassung mit einer Übergangsfrist von mindestens sechs, evtl. auch neun Monaten zu rechnen ist. FAZIT UND AUSBLICK Spätestens Mitte 2020 ist mit dem Abschluss des parlamentarischen Verfahrens und der Verkündung des Gesetzes sowie am 1. Januar 2021 mit dem Inkrafttreten der Neuregelungen und Außerkrafttreten der §§ 34f bis 34h GewO und der FinVermV zu rechnen – so jedenfalls das Eckpunktepapier. Damit ist davon auszugehen, dass ab 2021 die Neuerungen, insbesondere das Erlaubniserteilungsverfahren nach WpHG für neue Finanzanlagendienstleister und die Aufsicht durch BaFin, beginnen. Autorin Dr. Lea Maria Siering, Kanzlei Taylor Wessing. Sie ist auf Bank- und Bankaufsichtsrecht sowie Kapitalmarktrecht spezialisiert und berät inund ausländische Mandanten. Ihr Beratungsspektrum umfasst das produktbezogene Aufsichtsrecht wie insbesondere das Kapitalanlagerecht. 1 Zweite Verordnung zur Änderung der Finanzanlagenvermittlungsverordnung, Bearbeitungsstand: 7. November 2018. 2 Anders hingegen: § 70 Abs. 1 Satz 1 Nur 1 WpHG. 3 Leitlinien zu den Produktüberwachungsanforderungen der MiFID II, Stand: 5. Februar 2018, S. 20, Rz. 70 ff. 4 Gegen die Einbeziehung der Anlageberatung siehe auch der Report des Committee of European Securities Regulators (CESR) vom 29. Juli 2010, S. 105, Rz. 32; ausführlich hierzu Stellungnahme des Bundesverbandes Finanz-Planer e.V., S. 6. 08 // 2019 63

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