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die bank 08 // 2018

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die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

1 | Vereinfachte

1 | Vereinfachte Darstellung einer synthetischen Verbriefungsstruktur Bank / Originator Senior-Tranche Bar- oder Wertpapiersicherheit Mezzanine-Tranche Junior-Tranche Garantie / Kreditderivat Sicherungsgeber Schuldverschreibungen Investoren Referenzportfolio Auseinandersetzung mit verschiedenen aufsichtsrechtlichen Praktiken bei der Beurteilung von SRT-Verbriefungen dienen sollte – deren Strukturierung maßgeblich beeinflusst. Aus den durch das Papier hervorgerufenen Diskussionen im Markt und den an die EBA übermittelten Antworten wurde zudem deutlich, dass das Bedürfnis nach einer Harmonisierung der aufsichtsrechtlichen Praxis und nach Regeln besteht, die für den Markt auch praktisch umsetzbar sind. Neben Anregungen für ein einheitliches Regime im Hinblick auf Benachrichtigung der Aufsichtsbehörden über die geplante Transaktion durch die Bank und die vorgeschriebene ausdrückliche Rückmeldung der Aufsicht über das Erreichen des signifikanten Risikotransfers hat die EBA einzelne Strukturelemente näher untersucht und diesbezüglich Umsetzungsvorschläge unterbreitet. Amortisationsstruktur Im Gegensatz zur traditionellen sequenziellen Amortisierung der Verbriefungstranchen, wonach Tilgungen auf das Portfolio entsprechend dem Wasserfallprinzip zunächst ausschließlich zur Rückführung der Senior-Tranche verwendet werden, führt eine anteilige Amortisierung (pro rata) zu einer gleichmäßigen Anrechnung der Tilgungsleistungen auf die Darlehen über alle Tranchen hinweg. Anders als bei der sequenziellen Amortisierung bleiben das Verhältnis zwischen Mezzanine-Tranche und Senior-Tranche und damit die Sicherungskosten über die Verbriefungslaufzeit hinweg konstant. Nach dem Diskussionspapier der EBA sollen Strukturen, die eine anteilige Amortisation der Tranchen vorsehen, in Zukunft nur noch unter eingeschränkten Voraussetzungen zulässig sein. Insbesondere soll nach dem derzeitigen Diskussionsstand ein anteiliges Abschmelzen der Tranchen nur dann zulässig sein, wenn bestimmte Auslöser vertraglich definiert werden, die bei Indizierung von Stresssituationen, wie z. B. Überschreitung eines festgelegten Schwellenwerts ausgefallener Forderungen, auf eine sequenzielle Tilgung umstellen. Die EBA begründet ihren Vorschlag insbesondere mit der Vermeidung von sogenannten Back-Loaded Losses, also Verlusten, die sich zum Ende der Laufzeit hin realisieren, weil Ausfallrisiken zum Ende der Laufzeit überproportional und unabhängig von dem konkreten Tilgungsverfahren steigen und damit die ausplatzierte und durch Tilgungen bereits reduzierte Tranche diese Verluste nicht mehr absorbieren kann. Zwar reflektieren die vorgeschlagenen Auslöser im Wesentlichen die bereits jetzt im Markt üblichen Bestimmungen, jedoch erscheint fraglich, ob die von der EBA vorgeschlagene kumulative Vereinbarung von mehreren Auslösern für jede Art von Referenzportfolien angezeigt ist. Kündigungsrechte Kündigungsrechte der Bank werden (neben solchen aufgrund von Leistungsstörungen) im Rahmen von synthetischen Verbriefungstransaktionen typischerweise in dreierlei Weise eingeräumt: im Zusammenhang mit Änderungen von rechtlichen Rahmenbedingungen (Regulatory Call), bei Abschmelzen des Portfolios auf unter zehn Prozent des ursprünglichen Volumens (Clean-up Call) und als datiertes Kündigungsrecht (Time Call). Insbesondere bei der Frage der Zulässigkeit eines Time Calls haben die Aufsichtsbehörden in den verschiedenen Jurisdiktionen bisher keine einheitliche Linie vertreten. Nach dem Diskussionspapier der EBA sollen Time Calls einem signifikanten Risikotransfer nicht grundsätzlich entgegenstehen, sofern die jeweilige Option erst bei oder nach Ablauf der gewichteten Durchschnittslaufzeit des Portfolios ausgeübt werden kann und nicht in anderer Weise darauf ausgerichtet ist, potenzielle oder tatsächliche Verluste beim Investor zu vermeiden oder eine Kreditverbesserung zu gewähren. Darüber hinaus stellt die EBA klar, dass ein Regulatory Call nur bei tatsächlichen Änderungen von Gesetzen und Richtlinien (einschließlich steuerrechtlicher Regeln und Rechnungslegungsstandards) sowie 18 08 // 2018

deren Interpretation durch die jeweiligen Behörden greifen soll, nicht aber z. B. bei Änderung von Ratingmethoden. Dies erscheint nicht vollständig stringent, zumal eine Veränderung der Ratingmethode für Banken, die den ratingbasierten Ansatz anwenden, genauso tiefgreifende Folgen haben kann wie eine Änderung des aufsichtlichen Formelansatzes (oder in Zukunft des SEC-IRBA) für IRB-Banken. In beiden Fällen verändern sich die Risikogewichte der betroffenen Tranchen aufgrund von Umständen, die außerhalb des Einflussbereichs der Bank liegen. Dies gilt umso mehr, als nach dem EBA-Diskussionspapier ein Kündigungsrecht auch dann bestehen soll, wenn durch die Transaktion kein SRT mehr erreicht wird. Zumindest dann, wenn dieses Kündigungsrecht nicht auf den Fall beschränkt wird, dass der Verlust des SRT auf einer Änderung der anwendbaren Regeln oder deren Interpretation durch die Aufsichtsbehörden beruht, ist nicht klar, warum ein solches Kündigungsrecht erlaubt sein soll, nicht aber ein Kündigungsrecht aufgrund von Änderung der Ratingmethodik. Um einen signifikanten Risikotransfer zu erreichen, darf sich der Sicherungsgeber im Rahmen einer synthetischen Verbriefung nicht einseitig vom Vertrag lösen können. Deshalb sind typischerweise die Kündigungsrechte des Sicherungsgebers stark eingeschränkt und kommen nur bei Leistungsstörungen durch die Bank oder gegebenenfalls bei Rechtsänderungen, die dem Sicherungsgeber die Fortsetzung des Vertrages unmöglich machen, zum Tragen. In der Vergangenheit bestand ein Kündigungsrecht für den Sicherungsgeber üblicherweise auch bei Insolvenz der Bank, was aber in den letzten Jahren vermehrt durch die Aufsichtsbehörden infrage gestellt wurde. In ihrem Diskussionspapier hat die EBA diesen Punkt als offene Frage identifiziert und angekündigt, weiter zu analysieren, ob eine Kündigung bei Insolvenz des Originators unter Abwägung beiderseitiger Interessen einen signifikanten Risikotransfer verhindert. Excess Spread Ein weiterer Diskussionspunkt sind die Voraussetzungen für die Verwendung von Zinsüberschuss (Excess Spread) als Erstverlusttranche (für die in diesem Fall ein Risikogewicht von 1250 Prozent angesetzt wird oder ein Vollabzug vom Eigenkapital erfolgt). Nach den Vorschlägen der EBA soll dies erlaubt sein, solange der angesetzte Excess-Spread-Betrag unterhalb der innerhalb eines Jahres erwarteten Verluste des Portfolios liegt und in die Beurteilung eines ausreichenden Kreditrisikotransfers für SRT-Zwecke einfließt. Sogar ein Übertrag von nicht genutztem Excess Spread auf das Folgejahr soll möglich sein. Dies kann allerdings dazu führen, dass bei Portfolien, deren Performance besser verläuft als erwartet und die somit die erwarteten Verluste nicht in voller Höhe generieren, diese Erstverlusttranche über die Laufzeit deutlich anwächst. Dies kann nicht nur zu höheren Kapitalkosten für die Bank führen, sondern letztlich auch die Erreichung des SRT gefährden. Dementsprechend wird in Transaktionen in der jüngeren Vergangenheit zumeist die sogenannte „use it or lose it"-Methode angewendet, bei der Excess-Spread- Beträge, die in dem jeweiligen Jahr nicht zur Deckung von Verlusten dienen, nicht ins nächste Jahr übertragen werden, sondern verfallen. Autorin Kerstin Schaepersmann ist Rechtsanwältin und Counsel bei der Kanzlei Clifford Chance Deutschland LLP. Die Autorin dankt Dr. Catharina von Berg für ihre Mithilfe bei der Erstellung dieses Beitrags. FAZIT UND AUSBLICK Trotz der kurz gesetzten Fristen zur Kommentierung des Diskussionspapiers dürfte in näherer Zukunft kein überarbeiteter Entwurf zu erwarten sein, und mit substanziellen Antworten ist der EBA zufolge wohl nicht vor 2021 zu rechnen. Allerdings ist die EBA unter der STS-Verordnung gehalten, bis zum 2. Juli 2019 in enger Zusammenarbeit mit der ESMA und der EIOPA einen Bericht über die Möglichkeit der Schaffung eines spezifischen Rahmens für einfache, transparente und standardisierte synthetische Verbriefungen zu veröffentlichen. Ob und in welcher Form das STS-Regelwerk in Zukunft auch für synthetische Verbriefungen zur Verfügung stehen wird, ist daher offen. In jedem Fall auch im Rahmen von synthetischen Transaktionen zu beachten sind die Elemente des neuen Verbriefungsregelwerks, die für alle Arten von Verbriefungen gelten, wie die Transparenzanforderungen, Sorgfaltspflichten und die im wesentlichen unveränderten Regelungen zum Risikoselbstbehalt. 08 // 2018 19

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