die bank 06 // 2017

REGULIERUNG munizierte

REGULIERUNG munizierte RBS der anderen Bank ihre Preisvorstellung im Vorfeld einer Konsortialfinanzierung, obwohl der Kreditnehmer durch separates Verhandeln mit den einzelnen Banken einen Bieterwettbewerb initiieren wollte. Auch in den Niederlanden gab es eine Untersuchung des Markts durch die Kartellbehörde. Konkrete Verstöße wurden hierbei allerdings nicht festgestellt. Kartellrechtliche Risiken im Syndizierungsprozess Auch das deutsche Kartellrecht macht für das Konsortialgeschäft der Banken keine Ausnahme. Eine frühere Ausnahmevorschrift ist im Jahr 2005, im Zuge einer Anpassung der deutschen Vorschriften an das europäische Kartellrecht, entfallen. Dabei besteht auch nach Wegfall besagter Ausnahmevorschrift ein weiter Konsens dahingehend, dass das Konsortialgeschäft in den meisten Fällen nicht gegen das Kartellverbot verstößt. Allerdings dürfen im Vorfeld oder Rahmen einer Syndizierung keine wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen getroffen werden. Dies kann zum Beispiel Preisabsprachen (inklusive Rabatte, Margen und bestimmte Kreditbedingungen), Markt- oder Kundenaufteilungen, Leistungsbeschränkungen und Angebotsmanipulationen betreffen. Weniger offensichtlich, aber in bisherigen Verfahren besonders relevant, ist der Austausch wettbewerblich sensibler Informationen. Auch ein solcher Austausch von Informationen kann als abgestimmte Verhaltensweise dem Kartellverbot unterliegen, ohne dass es hierfür einer konkreten Vereinbarung bedarf. Ausreichend kann bereits eine einseitige Offenlegung einer Information sein. Ist die Information für das Wettbewerbsverhalten relevant, wird vermutet, dass Unternehmen diese bei Entscheidungen über ihr Marktverhalten berücksichtigen. Relevant sind Informationen, die Aufschluss über das künftige Verhalten eines Wettbewerbers geben können. Ein besonders hohes Risiko besteht bei preisrelevanten Informationen. In zeitlicher Hinsicht unterscheiden sich die Risiken je nach Phase einer Syndizierung. Ein besonders hohes Risiko besteht im Vorfeld. Bei der Auswahl des Arrangeurs und der Zusammenstellung des Konsortiums im Rahmen des Market Sounding wird ein Wettbewerb eröffnet, und die Interessenten müssen sich entsprechend als Wettbewerber zueinander verhalten. Dies beinhaltet, dass keine wettbewerblich sensiblen Informationen ausgetauscht werden. Für den Arrangeur besteht ein besonderes Risiko, wenn er mit möglichen Kreditgebern verhandelt. Für die Teilnahme am Konsortium können grundsätzlich solche Informationen ausgetauscht werden, die hierfür erforderlich sind. Nach erfolgter Syndizierung sind die Risiken geringer. Zu Wettbewerbsbeschränkungen kann es aber beispielsweise bei der Ausübung von sogenannten Flex Terms oder dem Verhalten in Zusammenhang mit Refinanzierungen oder Restrukturierungen kommen. Risikominimierung Die Ankündigung der Europäischen Kommission und die bisherigen Verfahren in diesem Bereich verdeutlichen, dass kartellrechtskonformes Verhalten auch bei Kreditsyndizierungen wichtig ist. Mögliche Risiken können durch entsprechende Vorkehrungen minimiert werden. Als Grundsatz sollte gelten, dass mögliche Kreditgeber ihre kommerzielle Strategie unabhängig voneinander festlegen und der Austausch von Informationen untereinander auf das für eine gemeinsame Syndizierung unbedingt erforderliche Maß zu reduzieren ist. Für die verschiedenen Phasen einer Syndizierung sollten klare Verhaltensanweisungen vorliegen. Gerade im Vorfeld einer Syndizierung ist bei Kontakten mit anderen Banken Vorsicht geboten. Dies gilt insbesondere für das Market Sounding. Grundsätzlich sollte die Kommunikation bilateral zwischen dem Arrangeur und anderen Kreditgebern erfolgen und nicht auch zwischen den anderen Kreditgebern. Die Verhaltensweisungen sollten auch Dokumentationspflichten bezeichnen und vorgeben, für welche Vorgänge die Zustimmung des Kreditgebers einzuholen ist. Schließlich sollten die Mitarbeiter entsprechend sensibilisiert und geschult werden, zum Beispiel was den Umgang mit unerbeten erhaltenen sensiblen Informationen angeht. FAZIT Die Europäische Kommission will wissen, ob Banken bei der gemeinsamen Vergabe von Krediten gegen das Kartellrecht verstoßen. Im Gegensatz zu Großbritannien sind in Deutschland kartellrechtliche Risiken bei Konsortialkrediten noch wenig bekannt. In London hat die Loan Market Association (LMA), die den Marktstandard für Konsortialkreditverträge und für andere Finanzierungsdokumente vorgibt, ihre Dokumentation bereits entsprechend geändert und auf Kartellrisiken hingewiesen. In England hat es auch schon ein Kartellverfahren gegen Banken gegeben, das mit der Verhängung von Bußgeldern endete. Mit der Ankündigung der Europäischen Kommission gewinnt das Thema weiter an Bedeutung. Nicht zuletzt für den deutschen Markt. Autoren: Daniel Wiedmann, LL.M. (NYU) ist Rechtsanwalt im Bereich Kartellrecht. Dr. Jens Linde ist Rechtsanwalt im Bereich Finanzierungen. Beide sind Counsel im Frankfurter Büro der Kanzlei P+P Pöllath und Partners. 1 Europäische Kommission, Generaldirektion Wettbewerb, Management-Plan 2017, Februar 2017, S. 11. 2 Europäische Kommission, Pressmitteilung vom 7. Dezember 2016. 3 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Pressemitteilung vom 7. April 2016. 4 FCA, Regulation Round-up, Februar 2017, S. 3. 5 LMA, Notice on the Application of Competition Law to Syndicated Loan Arrangements, 30. Mai 2014. 56 06 // 2017

REGULIERUNG BV-Compliance Das komplette Serviceangebot aus einer Hand BV-Compliance bietet Banken die Möglichkeit, die wachsenden Anforderungen zur Verhinderung von Geldwäsche, der Embargoprüfung sowie des Kundenscreenings durch den Einsatz eines flexiblen Software as a Service-Modells (SaaS) umzusetzen und somit die regulatorischen Vorgaben effizient einzuhalten. Der Bank-Verlag bietet den Service als eine mandantenfähige Lösung mit zentralem Betrieb in den eigenen – mehrfach zertifizierten – Rechenzentren an. Für den Service kommt die Siron®-Produktfamilie des marktführenden Softwareherstellers FICO TONBELLER zum Einsatz. Vorteile auf einen Blick: • Schnelle und flexible Nutzung einer marktführenden Compliance-Anwendung ohne Aufbau eigener IT-Infrastruktur • Hohe Flexibilität bei der in Anspruch genommenen Fertigungstiefe des Serviceangebotes • Zukunftssicherheit in Anwendung, Technologie und Betrieb • Kurze Bereitstellungszeiträume und flexible Vertragslaufzeiten • Eine den Revisionsanforderungen entsprechende Protokollierung • Hoher Bekanntheitsgrad der verwendeten Anwendung bei Revisoren und Wirtschaftsprüfern Kontakt: Telefon: +49 (0) 221 / 5490-430 (Kristina Pilz) E-Mail: vertrieb@bank-verlag.de 06 // 2017 57