REGULIERUNG einer
REGULIERUNG einer übermäßigen Belastung insbesondere von kleineren und mittelgroßen Banken kann die angemessene Überwachung an Dritte delegiert werden. Die einzuführenden und vorzuhaltenden Maßnahmen haben gem. Art. 3 Abs. 1 lit. c) Delegierter Verordnung (EU) 2016/957 das gesamte Spektrum der Handelsaktivitäten des Kreditinstituts abzudecken. Daher sind z. B. auch sog. Repo-Geschäfte, also Verträge über den Verkauf von Finanzinstrumenten oder Forderungen mit gleichzeitigen Rückkaufsvereinbarungen, zu überwachen. Bei begründetem Verdacht eines Verstoßes gegen das Verbot des Insiderhandels oder der Marktmanipulation ist unverzüglich die BaFin in dem dafür vorgesehenen Verfahren zu unterrichten (sog. Suspicious Transaction and Order Reports – „STORs“). Dies gilt auch für lediglich versuchten Insiderhandel bzw. versuchte Marktmanipulation. Die Anforderungen an das Vorliegen eines begründeten Verdachts dürfen dabei einerseits nicht zu hoch und andererseits auch nicht zu niedrig angesetzt werden, um vorschnelle Meldungen zu vermeiden, da sonst der Zweck der Aufdeckung von Marktmissbrauch durch eine Flut von Meldungen an die BaFin nicht erreicht würde. Dies ergibt sich bereits aus Erwägungsgrund 9 der Delegierten Verordnung (EU) 2016/957, wonach nicht alle Geschäfte gemeldet werden sollten, die einen internen Alarm ausgelöst haben. Vielmehr ist der jeweilige Einzelfall darauf zu prüfen, ob hinreichende Verdachtsgründe vorliegen. Diese Prüfung hat möglichst zeitnah zu erfolgen und alle der Bank zur Verfügung stehenden Informationen zu berücksichtigen. Für die Meldungen hat die BaFin ein Meldeformular zum Download bereitgestellt, das im Wege des sog. Fachverfahrens über das MVP-Portal der BaFin zu übermitteln ist. 5 Diese Übermittlung hat durch eine der BaFin zu benennende natürliche Person, die die Meldungen abgibt und für Rückfragen zur Verfügung steht, zu erfolgen. Die Benennung hat dabei bereits vor der ersten Verdachtsmeldung zu erfolgen. Entsprechende Zuständigkeiten sind daher bankintern festzulegen. Bei der Übermittlung der Verdachtsmeldungen sind eine ganze Reihe von technischen Aspekten zu beachten, die die BaFin in einem Informationsblatt zusammengestellt hat. Eine Unterrichtung der Person über die abgegebene Verdachtsmeldung, auf die sich die jeweilige Meldung bezieht, ist ausdrücklich nicht erlaubt. Einige Änderungen beim Insiderhandel Nach wie vor ist Insiderhandel verboten und knüpft an den Begriff der Insiderinformation an, der im neuen Marktmissbrauchsrecht im Ergebnis keine Änderung erfahren hat. Im Anschluss an die sog. Daimler/Geltl- Rechtsprechung 6 ist jedoch nunmehr erstmals ausdrücklich gesetzlich geregelt, dass bei zeitlich gestreckten Vorgängen eine Insiderinformation bereits bei Zwischenschritten (bspw. dem Stand von Vertragsverhandlungen beim Unternehmenskauf) vorliegen kann. Ein Zwischenschritt selbst kann für sich genommen die Kriterien einer Insiderinformation erfüllen, sodass nicht ausschließlich auf das zukünftige Endereignis abzustellen ist. Im Gegensatz zur früheren Rechtslage kann nach den neuen Vorschriften des Art. 8 Abs. 1 Satz 2 MAR auch das Stornieren oder Ändern von Aufträgen Insiderhandel sein. Ein verbotenes Insidergeschäft kann demzufolge dann vorliegen, wenn aufgrund einer nachträglich erlangten Insiderinformation ein bereits erteilter Auftrag angepasst oder storniert wird. Neu sind zudem einige ausdrückliche Regelungen von Ausnahmen vom Insiderhandelsverbot. So werden nunmehr in Art. 9 MAR sogenannte legitime Handlungen bestimmt, die keinen Insiderhandel begründen. Die MAR erkennt etwa die für den Kapitalmarkt wertvolle Tätigkeit der Market Maker an, sofern diese in ihrer Rolle als legitime Bereitsteller von Marktliquidität tätig sind. Für Rückkaufprogramme in Bezug auf Aktien und sog. Stabilisierungsmaßnahmen stehen bei Einhaltung bestimmter Voraussetzungen weiterhin Ausnahmen vom Insiderhandel zur Verfügung. Vielzahl neuer Vorgaben für Insiderlisten Nach altem Recht mussten bestimmte Emittenten Insiderverzeichnisse führen. Die MAR verwendet statt des Begriffs des Insiderverzeichnisses den der Insiderliste. Wie bisher müssen auch die Personen Insiderlisten führen, die im Auftrag oder für Rechnung des Emittenten handeln. Kreditinstitute müssen nach Auffassung der BaFin nur dann eine Insiderliste führen, wenn sie über die allgemeinen Bankdienstleistungen hinausgehende Tätigkeiten erbringen. Dazu sollen z. B. die Beratung im Zusammenhang mit einem Börsengang, einer Kapitalmaßnahme oder einer Akquisition (z. B. bei Einbindung der Bereiche Corporate Finance oder Mergers & Acquisitions) gehören. In die Liste aufzunehmen sind Personen, die Zugang zu Insiderinformationen haben und aufgrund eines Arbeitsvertrags oder anderweitig Aufgaben für die Bank wahrnehmen. Für die erforderliche Belehrung der aufgenommenen Personen gilt der Grundsatz „Einmal belehrt, immer belehrt“. Mit dem neuen Recht hat sich der Umfang der Daten geändert, die in das zwingend zu verwendende Muster für Insiderlisten aufzunehmen sind. Nunmehr müssen neben den bereits aus § 14 der Verordnung zur Konkretisierung von Anzeige-, Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten sowie der Pflicht zur Führung von Insiderverzeichnissen nach dem Wertpapierhandelsgesetz (WpAIV) bekannten Daten auch der Geburtsname, die private Festnetz- und Mobilfunknummer, ebenso wie die private Anschrift – und zwar sofern vorhanden auch des Zweitwohnsitzes – erfasst werden. Die Insiderliste ist der BaFin (nur) auf deren Ersuchen zu übermitteln. Auch hierfür sieht die BaFin ein besonderes elektronisches Verfahren vor. 52 06 // 2017
REGULIERUNG 1 | Gestiegene Komplexität durch Reform des Marktmissbrauchsrechts seit Juli 2016 MAR 15 Verordnungen bis Juli 2016 WpHG WpAIV (?) BaFin FAQ WpHG BaFin Emittentenleitfaden WpAIV ESMA Leitlinie ESMA Q&A BaFin Emittentenleitfaden ESMA Draft technical advice / standards Kaum Konturenschärfe bei Verbot der Marktmanipulation Im Kern lehnt sich das Verbot der Marktmanipulation an die früheren Regelungen des WpHG an. Unter dem Begriff der Marktmanipulation werden nach wie vor verschiedene verbotene Handlungen im Zusammenhang mit betrügerischem oder manipulativem Verhalten verstanden, das auch außerhalb eines Handelsplatzes erfolgen kann. Das Vorliegen einer Insiderinformation ist nicht Voraussetzung für eine verbotene Marktmanipulation. Aufgrund des LIBOR- Skandals hat nunmehr aber auch die manipulative Beeinflussung von Referenzwerten Eingang in den Tatbestand der Marktmanipulation gefunden. In Art. 12 Abs. 2 MAR ist eine nicht abschließende Liste von Handlungen und mit dem Anhang I zur MAR eine nicht abschließende Liste von Indikatoren für Marktmanipulationen aufgeführt. Der europäische Gesetzgeber wollte eine Umgehung der Verbote möglichst weitgehend verhindern. Dies hat zu einer sehr weitreichenden Regelung geführt, die wenig Konturenschärfe hat. Aufnahme in das Verbot haben beispielsweise der algorithmische und der Hochfrequenzhandel gefunden. Art. 13 MAR sieht vor, dass bestimmte Handlungen vom Tatbestand der Marktmanipulation ausgenommen sind, sofern diese im Einklang mit einer von der zuständigen nationalen Behörde zuvor festgelegten zulässigen Marktpraxis stehen. Interessenkonflikte bei Anlageempfehlungen Personen, die Anlageempfehlungen erstellen oder verbreiten, haben in angemessener Weise dafür Sorge zu tragen, dass diese Informationen objektiv dargestellt und Interessen oder Interessenkonflikte hinsichtlich der empfohlenen Finanzinstrumente offengelegt werden. Ersteller von Anlageempfehlungen haben Interessenkonflikte möglichst gering zu halten und angemessene Kontrollverfahren einzurichten, um Verstößen entgegenzuwirken. FAZIT Mit der Reform gehen nicht nur detailreiche Änderungen hinsichtlich des Pflichtenkatalogs und des Kreises der vom Anwendungsbereich Erfassten einher. Zusätzlich sind die Sanktionen bei Verstößen drastisch verschärft worden. So drohen bei Insiderhandel und Marktmanipulation neben Freiheitsund Geldstrafen deutlich erhöhte Bußgelder, die der Höhe nach nicht mehr absolut begrenzt sind, sondern sich nun auch nach dem Umsatz des Kreditinstituts richten. Besondere praktische Bedeutung hat die zwingende Veröffentlichung von verhängten Maßnahmen der BaFin auf ihrer Website, die grundsätzlich den Namen des Täters und den Verstoß umfasst (sog. Naming and Shaming). Mit dieser Prangerwirkung sollen Anreize für rechtstreues Verhalten gesetzt werden, was durch die Veröffentlichungspflicht schon vor Rechtskraft der Entscheidung der BaFin noch verstärkt wird. Vor diesem Hintergrund sind umfangreiche Compliance-Maßnahmen – angepasst an die neuen Vorgaben – dringend zu empfehlen. Autorin: Dr. Katharina Stüber ist Senior Associate bei der Kanzlei Allen & Overy LLP in Frankfurt am Main. 1 Die einschlägigen Normen und Verlautbarungen der Aufsichtsbehörden sind unter www.allenovery.com/marktmissbrauch zusammengestellt und werden laufend aktualisiert. Die dort bestellbare Textsammlung zum neuen Marktmissbrauchsrecht stellt erstmals auf über 700 Seiten die relevanten Normen in deutscher und englischer Sprache zusammen. 2 Seit ihrer Verabschiedung am 12. April 2014 ist die deutsche Fassung der MAR bereits viermal geändert bzw. korrigiert worden. 3 Inzwischen hat der BGH in einem Fall des Verstoßes gegen das Marktmanipulationsverbot entschieden, dass es aufgrund des zeitlichen Zusammenspiels von Inkrafttreten des 1. FiMaNoG und MAR nicht zu der von einigen Autoren vertretenen Ahndungslücke gekommen ist, BGH Beschl. vom 10. Januar 2017. 4 Die Regelungen der MAR gelten in Bezug auf sog. Organised Trading Facilities (OTF) ebenso wie für Emissionszertifikate erst ab dem 3. Januar 2018. 5 Das Formular ist in deutscher und englischer Sprache abrufbar über www.bafin.de; über diese Seite kann auch das MVP-Portal aufgerufen werden. 6 EuGH zu Az. C-19/11. 06 // 2017 53
