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die bank 06 // 2016

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die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

ó FINANZMARKT

ó FINANZMARKT dienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung. 3 Anlageberatung in der Praxis Von großer Bedeutung für die Praxis ist die Protokollpflicht im Rahmen der Anlageberatung. Die Erstellung eines Beratungsprotokolls bei Anlageberatungen kann unter Anlegergesichtspunkten grundsätzlich sinnvoll sein. Allerdings stößt sie in der Praxis bei den WDU und teilweise auch bei den Kunden auf Kritik. Dies liegt unter anderem darin begründet, dass die gesetzlichen und aufsichtsrechtlichen Vorschriften zum Teil hohe formale Anforderungen stellen, bei nicht stationärer Anlageberatung auf praktische Umsetzungshürden stoßen und von daher sowohl bei den WDU als auch bei den Kunden nicht als sinnvoll erachtet werden. Im Ergebnis hat dies dazu geführt, dass insbesondere kleinere und mittelgroße WDU häufig keine Anlageberatungen mehr durchführen oder diese zumindest einschränken. Dies kann u. a. Auswirkungen auf die Allokation der Vermögensanlagen der Kunden haben, wenn zum Beispiel Anlagen in Aktien wegen der damit verbundenen Kursschwankungen im Rahmen der Anlageberatung grundsätzlich nicht mehr in die Beratung einbezogen werden, weil die Anlageberatung eher risikoavers durchgeführt wird. Dies ist auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass nach der aktuellen Studie des Deutschen Aktieninstituts die Anzahl der Aktionäre in Deutschland mit rd. 6,8 Prozent trotz eines Anstiegs in 2015 weiter tendenziell niedrig ist. 4 Auch aus dieser Sicht sind die neuen Vorschriften von MiFID II zu würdigen. MiFID II, geplante Änderungen des WpHG und der Anlageberatung Abschnitt 6 des WpHG zu den Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten, der aktuell die §§ 31 bis 36 WpHG beinhaltet, wird gemäß den vorgesehenen Neuregelungen im Rahmen von MiFID II umgegliedert in die §§ 57 bis 77 WpHG.neu. Mit der Umgliederung sind Änderungen der gesetzlichen Regelungen verbunden, welche die Wertpapierdienstleistung „Anlageberatung“ direkt betreffen oder sich auf diese indirekt auswirken. In diesem Zusammenhang seien insbesondere folgende Vorschriften genannt: Änderung der Generalnorm zu Wertpapierdienstleistungen: Gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 1 WpHG.neu wird ein WDU verpflichtet, Wertpapierdienstleistungen ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse seiner Kunden zu erbringen. Die bisherige Vorschrift sah als Generalnorm hier nur erforderliche Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse der Kunden vor. Die neue Generalklausel ist vom Wortlaut insgesamt als verschärfend zu werten, soweit sie die Verantwortung eines WDU betrifft. Ergänzend ist der neu eingeführte § 69 WpHG zu nennen, der nun mit den grundsätzlichen organisatorischen Vorschriften die Geschäftsführer im Sinne der Kundeninteressen in die Pflicht nimmt. So werden in § 69 Abs. 1 Nr. 2 WpHG.neu auch hinsichtlich der Firmenpolitik, die Besonderheiten und Bedürfnisse der Kunden explizit erwähnt. Änderungen der Norm zu Interessenkonflikten und Aufklärung der Kunden: Ein WDU muss einem Kunden, bevor es Geschäfte für ihn durchführt, die allgemeine Art und Herkunft von Interessenkonflikten sowie die zur Vermeidung und der Begrenzung der Risiken der Beeinträchtigung von Kundeninteressen unternommenen Schritte eindeutig darlegen. Die hierzu analoge bisherige Vorschrift war insgesamt allgemeiner gefasst und sah lediglich vor, dass ein WDU sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten bemühen muss. Die Darlegung der Interessenkonflikte hat zudem in Zukunft kundenspezifisch unter Berücksichtigung der Einstufung im Sinne des § 58 WpHG.neu so hinreichend detailliert zu sein, dass der Kunde in die Lage versetzt wird, seine Entscheidung über eine Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung im Zusammenhang mit Interessenkonflikten in Kenntnis der Sachlage zu treffen. Insgesamt erhöht die geänderte Vorschrift die Aufklärungsarbeit und die Verantwortung der WDU. Verständnisgebot: Ein WDU muss die von ihm angebotenen oder empfohlenen Finanzinstrumente verstehen. Der hier eingeführte Begriff „verstehen“ ist in den letzten Jahren u. a. von der Rechtsprechung im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen entwickelt worden und wird auch im neuen WpHG die Kunden betreffend verwendet. Der Begriff ist vom Ergebnis her schwer abgrenzbar, nicht zu objektivieren und stellt von daher hohe Ansprüche an ein WDU. Informationspflichten vor Anlageberatungen: Ein Institut muss für den Fall, dass es Anlageberatungen erbringt, gegenüber den Kunden rechtzeitig vor einer Beratung in verständlicher Form u. a. folgende Informationen darlegen: ó ob die Anlageberatung als unabhängige Anlageberatung (Honoraranlageberatung) erbracht wird oder nicht, ó ob sich die Anlageberatung auf eine umfangreiche oder eine beschränkte Analyse verschiedener Arten von Finanzinstrumenten stützt, ó ob die Angebotspalette der Finanzinstrumente auf bestimmte Anbieter oder Emittenten beschränkt ist, mit denen eine enge oder sonstwie rechtliche oder wirtschaftliche Verbindung besteht, ó ob dem Kunden regelmäßig eine Beurteilung der Geeignetheit in der Nachfolge zu den empfohlenen Finanzinstrumenten zur Verfügung gestellt wird. 16 diebank 06.2016

FINANZMARKT ó Die neue Vorschrift erhöht sowohl den Aufwand als auch die Verantwortlichkeit der WDU. Hervorzuheben ist die optionale Nachbetreuungspflicht zur Anlageberatung mit der regelmäßigen Beurteilung der Geeignetheit der empfohlenen Finanzinstrumente. Hierdurch ist eine auf die Anlageberatung folgende, in der Regel zeitlich weitreichende, weitere Beratung durch die Institute erforderlich, die bis zur Veräußerung eines Finanzinstruments reicht. Kopplungsgeschäfte: Ein WDU muss beim Anbieten von Wertpapierdienstleistungen, die mit anderen Dienstleistungen oder Produkten verbunden sind, Kunden darüber aufklären, ob die einzelnen Bestandteile auch getrennt voneinander bezogen werden können. Die Neuregelung fordert von den WDU eine neue Art der kundenbezogenen Transparenz in Bezug auf ihre Dienstleistungen und Produkte. In der Praxis bedeutet dies erhöhte Aufklärungsarbeit durch die Institute gegenüber den Kunden, verbunden mit erheblichem Aufwand und ggf. auch Einschränkungen in der Gestaltung der Angebote von Dienstleistungen und Produkten. Geeignetheitserklärung: Im Rahmen der Anlageberatung gegenüber Privatkunden ist diesen eine Erklärung über die Geeignetheit der jeweiligen Empfehlung zur Verfügung zu stellen. Die Erklärung muss vor der Durchführung eines Geschäfts erfolgen, die erbrachte Beratung nennen und erläutern, wie die Beratung auf die Präferenzen, die Anlageziele und sonstigen Kundenmerkmale abgestimmt worden ist. Die Erklärung ist auch bei der Benutzung von Fernkommunikationsmitteln erforderlich. Die Neuregelung ist eine Fortentwicklung des bisher schon geforderten Eignungstests. Sie erhält in dieser Form eine neue, besondere, auch rechtliche Bedeutung, weil die Geeignetheit als Erklärung abzugeben ist, wogegen z. B. das Anlageberatungsprotokoll nur eine Wiedergabe der Beratung darstellte. Erläuterungen zur Honoraranlageberatung: Die Anlageberatung in Form der Honoraranlageberatung wird in Bezug auf die angebotenen Finanzinstrumente, Emittenten und Anbieter konkretisiert. Im Kern der Vorschrift wird hier gefordert, dass ein WDU sich bei der Beratung nicht auf eigene Produkte beschränken darf. Die Vorschrift sieht weiter vor, dass die Honoraranlageberatung allein durch den Kunden zu vergüten ist. In diesem Zusammenhang sind keinerlei nicht-monetäre Zuwendungen erlaubt. Eventuelle monetäre Zuwendungen, die das WDU erhält, sind an den Kunden auszukehren. Aufzeichnungspflichten im Rahmen der Anlageberatung: Ein WDU muss hinsichtlich der Erbringung von Dienstleistungen, die sich auf die Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen beziehen, Telefongespräche und die elektronische Kommunikation aufzeichnen. Dies gilt auch dann, wenn die Telefongespräche oder elektronische Kommunikation nicht zum Abschluss eines Geschäfts oder zur Erbringung einer Wertpapierdienstleistung führen. Persönliche Gespräche betreffend die beschriebenen Dienstleistungen hat das WDU in einem schriftlichen Protokoll aufzuzeichnen. In Bezug auf die Kommunikation in der Anlageberatung ist die Vorschrift eine über die bisherige Protokollpflicht hinausgehende Regelung. Die gesetzlich vorgeschriebene Aufbewahrungspflicht wird zudem auf sieben Jahre erhöht. Fazit Die vorgesehenen inhaltlichen Änderungen durch MiFID II haben in ihrer Umsetzung auf das WpHG erhebliche Auswirkungen auf die Wertpapierdienstleistung „Anlageberatung“, indem die Vorschriften zum Anlegerschutz weiter erheblich verschärft werden. Das betrifft beispielhaft die erweiterten Informationserfordernisse gegenüber Kunden, die Einführung des Verständnisgebots aber auch ein kontinuierliches Reporting über die Geeignetheit von Finanzinstrumenten. Der hiermit verbundene weitere erhebliche Verwaltungsaufwand für die betroffenen Institute, aber auch deren erneut erhöhte Verantwortung im Rahmen der Anlageberatung dürften die Prozesse bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen weiter „verkomplizieren“ und stellen sicherlich organisatorische Herausforderungen dar, wenn diese unverändert angeboten werden sollen. Es besteht durchaus das abstrakte Risiko, dass einzelne Anbieter ihre Angebote weiter einschränken oder möglicherweise die Anlageberatung zunehmend risikoavers erbracht wird, u. a. durch den Verzicht auf die Beratung zur individuellen Aktienanlage. Es ist absehbar, dass die zentralen Inhalte des FimanoG im Rahmen der endgültigen Verabschiedung keine grundlegenden Änderungen mehr erfahren. Hohe Umsetzungsrelevanz dürften die ausstehenden ESMA-Guidelines und begleitenden nationalen Regelungen haben. Die neuen Vorschriften stärken einerseits die Anlageberatungsqualität und den Anlegerschutz, andererseits bleibt abzuwarten, ob die notwendigen sehr komplexen Umsetzungen zu Standardberatungen führen und sich letztlich die individuelle Beratungsqualität hierdurch einschränken könnte. ó Autoren: WP/StB Matthias Kopka, WP/StB Dr. Bernd Rosenblum, Ebner Stolz, Stuttgart. 1 Gesetzliche Definition der Anlageberatung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG. 2 Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen. 3 § 6 der Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WpDVerOV). 4 Vgl. Deutsches Aktieninstitut (2016); in „Aktionärszahlen des Deutschen Aktieninstituts 2015“. 06.2016 diebank 17

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