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die bank 06 // 2015

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die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

Variable

Variable Risk-Taker-Vergütung Verschärfungen enthält der Entwurf zunächst in Bezug auf „besonders hohe variable Vergütungen“, die einen von der Aufsicht festzulegenden absoluten oder relativen Schwellenwert überschreiten. Insofern soll sich der Zurückbehaltungsanteil noch über 40 Prozent bzw. 60 Prozent hinaus erhöhen. Zudem soll der Zurückbehaltungszeitraum für Vorstände und das Senior Management systemrelevanter Institute gemäß Art. 131 CRD IV auf mindestens fünf Jahre angehoben werden. Hinsichtlich der instrumentenbasierten Vergütungsbestandteile sollen börsennotierte Aktiengesellschaften stets auf ihre Aktien zurückgreifen müssen. Die Gewährung virtueller Aktien soll ausgeschlossen sein. Dies erscheint nicht überzeugend. So können virtuelle Aktien unter Anreizgesichtspunkten gleichwertig ausgestaltet werden und bieten mit Blick auf Transaktionskosten sowie gesellschaftsrechtlichen Aufwand regelmäßig Vorteile. Nicht-börsennotierte Aktiengesellschaften sowie Institute in anderer Rechtsform sollen demgegenüber Anteile bzw. anteilsbasierte oder Non-Cash-Vergütungsinstrumente verwenden, welche die Entwicklung des Unternehmenswerts berücksichó BERUF & KARRIERE Mögliche Anpassung des Europarechts Angesichts der gravierenden Auswirkungen einer weitgehenden Unanwendbarkeit des Proportionalitätsgrundsatzes auf die regulatorischen Vergütungsanforderungen hat die EBA angekündigt, der Europäischen Kommission Vorschläge zur Anpassung des gesetzlichen Rahmens zu übersenden. Namentlich für Institute, deren Vergütungssysteme nicht extensiv auf variabler Vergütung basieren sowie für Risk Taker, die lediglich eine geringe variable Vergütung erhalten, stellt die EBA Erleichterungen in Aussicht. Wie entsprechende gesetzliche Erleichterungen im Einzelnen jedoch ausgestaltet sein könnten, ist gegenwärtig offen. Das gilt auch für die Frage, ob die europäischen Gesetzgebungsorgane zu einer Anpassung des gesetzlichen Rahmens bereit sein werden. Allgemeine Anforderungen an die Vergütungssysteme Im Rahmen der allgemeinen Anforderungen an die Vergütungssysteme stellt der Entwurf klar, dass jeder Vergütungsbestandteil entweder dem Fixum oder der Variablen zuzuordnen ist und präzisiert die Abgrenzungskriterien. Relevant ist dies insbesondere für die Obergrenze der variablen Vergütung sowie die vergütungsbezogenen Offenlegungspflichten. Weiterhin wird klargestellt, dass garantierte variable Vergütungen, namentlich Antrittsprämien, zum Auszahlungstermin stets in voller Höhe in bar gewährt werden dürfen. Zurückbehaltungszeiträume, instrumentenbasierte Komponenten oder Malus-Vorbehalte sind auch bei Risk Takern grundsätzlich entbehrlich, sofern die Prämie nicht der Kompensation ausgefallener variabler Vergütungsansprüche beim Altarbeitgeber dient. Im Übrigen sieht der Entwurf ein allgemeines Umgehungsverbot vor, nach welchem Verhaltensweisen oder Gestaltungen trotz formaler Einhaltung der regulatorischen Vorgaben unzulässig sein sollen, wenn sie mit den Zielen der Guidelines nicht in Einklang stehen. Gegen eine solch allgemeine Regelung bestehen angesichts des Vorbehalts des Gesetzes erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken. Gewährung von Zulagen Detailliert setzt sich der Entwurf mit der Gewährung von Zulagen auseinander. Hintergrund sind insbesondere die im vergangenen Jahr diskutierten „Allowance-Zahlungen“, die eine gewisse Flexibilität im Umgang mit der Obergrenze der variablen Vergütung ermöglichen sollten. Nach dem Entwurf sind solche Zahlungen – von Missbrauchsfällen abgesehen – grundsätzlich zulässig. Sie müssen aber, abhängig von ihrer Ausgestaltung, stets der fixen oder variablen Vergütung zugeordnet werden. Auch Funktionszulagen werden – anders als nach der Auslegungshilfe zur Instituts- VergV – nicht als unzulässige garantierte variable Vergütungen qualifiziert. Dieses Verständnis ist zu begrüßen, da es die zahlreichen Schwierigkeiten, die sich bei der Umsetzung der novellierten InstitutsVergV im Zusammenhang mit langjährig etablierten, betragsmäßig überschaubaren Funktionszulagen ergeben haben, vermeidet. Die Risk-Taker-Eigenschaft soll aber nicht als Basis einer Funktionszulage dienen. Durchführung der Risk-Taker- Identifikation Hinsichtlich der Risk-Taker-Identifikation wird das Konzept zusätzlicher interner Kriterien wieder aufgegriffen, die über die Anforderungen der DVO 604/2014 hinausgehen. Dieser Ansatz war bereits im Entwurf der EBA-RTS enthalten, wurde jedoch in den finalen EBA-RTS, die der DVO 604/2014 zugrunde liegen, zu Recht aufgegeben. So lassen die gesetzlich vorgegebenen engmaschigen Risk-Taker-Kriterien für die Entwicklung weitergehender interner Kriterien kaum Spielraum. Zudem ist mit Blick auf die Ergebnisse der Risk-Taker-Identifizierung nach den Maßstäben der DVO 604/2014 auch kein Bedürfnis zur Entwicklung weitergehender Kriterien zu erkennen. Auf die Anforderung sollte daher verzichtet werden. Klargestellt wird, dass die Risk-Taker-Identifikation nicht nur in turnusmäßigen Abständen, sondern fortlaufend durchzuführen ist. Dies erfordert einen präzisen Überblick des Instituts über die vorhandenen Risk-Taker-Funktionen sowie die maßgeblichen Schwellenwerte, um auch bei unterjährigen Veränderungen den Risk-Taker-Kreis stets zutreffend bestimmen zu können. In die Identifikation sollen u. a. der Vergütungskontrollausschusses sowie der Aufsichtsrat eingebunden sein. Angesichts der gesellschaftsrechtlichen Grenzen kann sich diese Einbindung grundsätzlich nur auf die Überwachung der strukturellen Grundlagen des Identifikationsprozesses beziehen. 64 diebank 6.2015

BERUF & KARRIERE ó tigen. Die Gewährung von Instrumenten im Sinne der DVO 527/2014 soll dagegen nur in Betracht kommen, soweit diese dem Institut bereits zur Verfügung stehen. Eine Pflicht zur Schaffung entsprechender Instrumente allein zu Vergütungszwecken besteht nicht. Kleine und nicht komplexe Institute sollen zudem berechtigt sein, die instrumentenbasierte Vergütung auf Grundlage von Finanzkennzahlen des vergangenen Geschäftsjahres zu bemessen. Im Übrigen wird bei nicht-börsennotierten Instituten regelmäßig zumindest eine vereinfachte Ermittlung des Unternehmenswerts erforderlich sein. Eine Verzinsung oder Dividendengutschrift von Vergütungsbestandteilen, die sich im Zurückbehaltungszeitraum befinden, soll ausgeschlossen sein und zwar auch dann, wenn die Auszahlung erst nach Ablauf des Zurückbehaltungszeitraums vorgesehen ist. Zudem soll für Vorstände und das Senior Management großer und komplexer Institute ein höherer Anteil als 60 Prozent der instrumentenbasierten variablen Vergütung zurückbehalten werden. Malus- und Claw-Back-Regelungen Negative Erfolgsbeiträge sollen nach dem Entwurf über § 20 Abs. 5 InstitutsVergV hinaus auch im Rahmen der Haltefristen von Aktien oder instrumentenbasierter Vergütung zu berücksichtigen sein. Angesichts der Tatsache, dass diese Vergütungsbestandteile – anders als im Fall laufender Zurückbehaltungszeiträume – rechtlich bereits gewährt sind, erfordert dies eine echte Rückforderung im Sinne eines Claw-Back-Mechanismus, der nach dem deutschen Arbeitsrecht, zumindest ohne explizite gesetzliche Regelung, problematisch ist. Zu begrüßen ist die Klarstellung, dass im Rahmen von Malus-Klauseln regelmäßig nur schwerwiegende Sachverhalte maßgeblich sind. Vergütungsgovernance In Bezug auf den Vergütungskontrollausschuss sieht der Entwurf vor, dass der Vorsitzende sowie der Mehrzahl seiner Mitglieder unabhängig i. S. d. EBA-Guidelines on Internal Governance sein sollen. Das erfordert insbesondere die Unabhängigkeit von einem beherrschenden Anteilseigner. Rechtspolitisch erscheint dies angesichts der dualen Struktur des deutschen Gesellschaftsrechts fragwürdig. Demgemäß steht zu erwarten, dass die gesellschaftsrechtliche Diskussion um die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats künftig im Aufsichtsrecht fortgeführt wird. Abgeschwächt wird die Problematik jedoch dadurch, dass einer fehlenden Zahl unabhängiger Mitglieder durch Mechanismen zur Vermeidung von Interessenskonflikten zu begegnen sein soll. In Bezug auf die internen Kontrolleinheiten enthält der Entwurf detaillierte Vorgaben, deren Umsetzung mitunter dazu führen wird, dass zumindest faktisch ein weiteres Gremium innerhalb der Vergütungsgovernance entsteht. Vorgesehen ist zudem, einen eigenen Bonuspool für die Kontrolleinheiten einzurichten. Fazit Bereits jetzt ist absehbar, dass die novellierten EBA-Vergütungsguidelines weitreichende Konsequenzen für die deutsche Vergütungsregulierung haben. Aus Sicht der deutschen Institute ist dabei essentiell, inwieweit innerhalb des weiteren Verfahrens gesetzliche Änderungen auf den Weg gebracht werden, um dem Proportionalitätsgrundsatz auch künftig angemessen Rechnung zu tragen. ó Autor: Dr. Matthias Merkelbach ist Rechtsanwalt bei Flick Gocke Schaumburg in Bonn. EBA-Vergütungsguidelines: Kein Ende der Regulierung der Vergütungssysteme EBA-Guidelines on Sound Remuneration Policies Entwurf vom 4. März 2015 (EBA/CP/2015/03) Proportionalität Allgemeine Anforderungen Risk Taker Vergütungsgovernance Grundsatz der Proportionalität bzgl. CRD IV-Vorgaben weitgehend unanwendbar Deutliche Ausweitung der Pflichten nicht-bedeutender Institute zeichnet sich ab Fortgeltung und Höhe der Freigrenze für die Risk-Taker– Vergütung ungewiss Mögliche Anpassung des europarechtlichen Rahmens Abgrenzung feste vs. variable Vergütung Anforderungen an Vergütungsparameter (absolut/relativ, intern/ extern) Keine generelle Unzulässigkeit von Funktionszulagen Allgemeines Umgehungsverbot Heranziehung zusätzlicher interner Kriterien zur Risk-Taker-Analyse Erhöhung des Zurückbehaltungsanteils bei besonders hohen variablen Vergütungen Pflicht zur Aktiengewährung für börsennotierte AG Claw-Back-Regelungen innerhalb der Haltefrist Keine Verzinsung oder Dividendengutschrift während des Zurückbehaltungszeitraums Unabhängigkeit der Mitglieder des Vergütungskontrollausschusses Präzisierung der Aufgaben und Funktionen der internen Kontrolleinheiten Konkretisierung der Anforderungen an die interne Vergütungspolicy 6.2015 diebank 65

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