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die bank 06 // 2015

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die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

ó BETRIEBSWIRTSCHAFT

ó BETRIEBSWIRTSCHAFT dem Verwaltungsverfahren – auch gegen Entscheidungen und Maßnahmen der Bankenaufsicht der Weg zu den Verwaltungsgerichten offen, die Praxis zeigt jedoch, dass dieser Weg nur selten beschritten wird. Dies dürfte weniger dem Umstand geschuldet sein, dass die BaFin stets nicht zu beanstandende Entscheidungen trifft, sondern seine Ursache eher darin haben, dass es die betroffenen Institute schlicht nicht wagen, gegen die Aufsicht gerichtlich vorzugehen. Dies ist meistens einer zutiefst wirtschaftlich geprägten Interessensabwägung geschuldet, an deren Ende in der Regel die Erkenntnis steht, dass sich ein gerichtliches Vorgehen – zumindest finanziell – nicht lohnt. Zu weitreichend sind die Befugnisse der BaFin und zu mannigfaltig deren Eingriffsmöglichkeiten. Gerade kleinere und mittlere Institute werden mangels der ihnen zur Verfügung stehenden Mittel häufig eine rechtsstaatlich eigentlich gebotene Auseinandersetzung eher scheuen. Die Frage ist, ob der Wille, sich zu wehren, steigen wird, wenn von der Möglichkeit, Bußgelder zu erheben, zukünftig durch die Bundesanstalt mehr Gebrauch gemacht werden sollte. fl Gerade kleinere und mittlere Institute werden mangels der ihnen zur Verfügung stehenden Mittel häufig eine rechtsstaatlich eigentlich gebotene Auseinandersetzung mit der Bankenaufsicht scheuen. sichtigten Institute sein. Die Sonderprüfung kann durchaus hilfreich und fördernd sein. Im Kontext des Reputationsverlusts von vielen Banken in den letzten Jahren ist jedoch der Hilfsansatz dem Sanktionsansatz mehr und mehr gewichen. Getrieben von der öffentlichen Meinung scheint der ursprüngliche gesetzgeberische Gedanke, den Aufsichtsbehörden auch eine helfende und unterstützende Funktion zukommen zu lassen, mehr und mehr hinter deren Tätigkeit als Kontrollinstanz mit äußerst weitreichenden Eingriffsmöglichkeiten zurückzutreten. Dies sollte umso mehr zur Skepsis mahnen, als die Kontrolle der Kontrollinstanz faktisch für jedes betroffene Institut äußerst beschränkt ist. Zwar ist – wie in je- Problem: Bestimmtheit Im Hinblick auf den bereits angesprochenen Ansehensverlust der Bankenbranche im Allgemeinen hat sich seit Jahren – vor allem auf europäischer Ebene – eine Gesetzgebung entwickelt, die konsequent auf Verbraucherinteressen abstellt. Dies hat zu einer Regelungsflut geführt, die selbst von breit aufgestellten Fachabteilungen kaum noch zu beherrschen ist. Im Kielwasser dieser Regelungswelle wurde aufgrund der komplizierten und verschachtelten Querverweis-Technik bei den §§ 39 WpHG und 56 KWG ein beachtliches Portfolio bußgeldbewehrter Handlungsszenarien geschaffen. Das Problem in diesem Zusammenhang ist, dass auch Bußgeldverfahren dem Strafrecht zuzuordnen sind. Es gilt die Strafprozessordnung, und auch die Tatbestände im Recht der Ordnungswidrigkeiten müssen sich an den für sanktionierende Maßnahmen geltenden hohen Standards der Bestimmtheit orientieren. Ein bemerkenswertes Beispiel für das befremdliche Verständnis von Bestimmtheit im KWG der Bußgeldtatbestand des § 56 Absatz 5, Nummer 6: „Ordnungswidrig handelt, wer gegen die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1) oder gegen § 1a in Verbindung mit der Verordnung (EU) Nr. 42 diebank 6.2015

BETRIEBSWIRTSCHAFT ó 575/2013 verstößt, indem er vorsätzlich oder fahrlässig entgegen Artikel 94 Absatz 3 Satz 1 die Nichterfüllung der Bedingung nach Artikel 94 Absatz 1 Buchstabe b nicht oder nicht rechtzeitig mitteilt.“ Verstanden? Falls ja, ist der Verweisungsmarathon an dieser Stelle noch nicht zu Ende, denn der Artikel, auf den die Vorschrift Bezug nimmt, ist nicht nur ebenso unlesbar, sondern verweist seinerseits auf andere Artikel der Verordnung. Für einen (auch fahrlässigen) Verstoß gegen diese Vorschrift kann immerhin ein Bußgeld bis zu 100.000 € verhängt werden. Ein Umstand, der übrigens nur über die Querverweise in Absatz 6 des § 56 herauszufinden ist, wo in vertrauter Unübersichtlichkeit den einzelnen Abschnitten die potenziellen Bußgeldhöhen zugeordnet werden. Wäre diese Unverständlichkeit ein Einzelfall, könnten solche Tatbestände vielleicht noch als missglückt hingenommen werden. Es ist aber leider die Regel. Hinzu kommt, dass jede Änderung irgendwelcher die Institutsorganisation betreffender Verordnungen in Brüssel aufgrund der kaum nachvollziehbaren Querverweise die Gefahr birgt, veränderte bußgeldbewehrte Tatbestände zu schaffen. Es ist im Hinblick auf die völlige Undurchsichtigkeit auch leider nicht auszuschließen, dass der Gesetzgeber dies nicht einmal bemerkt. Im § 39 WpHG wird beispielsweise im Absatz 6 auf Ziffern in einem Absatz desselben Paragraphen verwiesen, die es dort nicht gibt. Ob dies ein redaktioneller Fehler oder irgendeiner Gesetzesänderung geschuldet ist, lässt sich ohne intensive Recherche nicht herausfinden. Was darf man und was nicht? Die Beispiele dafür, dass es ohne längere Nachforschungen kaum möglich ist, festzustellen, wann eine Bank eigentlich einen Bußgeldtatbestand erfüllt, ließe sich beliebig fortsetzen. Schon die genannten Beispiele und das einmalige Lesen der Vorschriften des § 39 WpHG oder des § 56 KWG offenbaren jedoch die Brisanz, die diesem Thema auch auf der praktischen Ebene innewohnt. Wie soll ein Institut die Verwirklichung von Tatbeständen vermeiden, deren Regelungsgehalt sich kaum erschließen lässt? Was kommt auf die Institute zu, wenn die Bundesanstalt von der ihr vom Gesetzgeber an die Hand gegebenen Möglichkeit, bei Verdacht auf Verstöße Bußgeldverfahren gegen Institute einzuleiten, vermehrt Gebrauch macht? Es deutet sich bereits seit einiger Zeit an, dass in bestimmten bußgeldträchtigen Bereichen des Aufsichtsrechts bei der BaFin vermehrt dazu übergegangen wird, Altfälle aufzuarbeiten und diese auf ihre bußgeldrechtliche Relevanz hin zu untersuchen. Beispielhaft sei hier die Überprüfung von Stimmrechtsmitteilungen nach den §§ 21 ff WpHG genannt. Hier kann es je nach Konstellation zu unterschiedlichen Meldepflichten kommen, deren Anwendbarkeit im Einzelfall durchaus diskutabel sein kann. Verstöße gegen diese Meldepflichten sind bußgeldbewehrt. Leichtfertige Verwendung falscher Informationsblätter in der Anlageberatung: Bußgeld bis zu 50.000 €. Bediensteten der BaFin den Zutritt verwehren: bis zu 50.000 €. Wer auch nur fahrlässig den Hinweis unterlässt, dass Einlagen nicht gesichert sind, oder die Daten nach 24c KWG nicht meldet, riskiert Bußgelder bis zu 200.000 €. Dabei ist klar, dass nicht jede Vorschrift jedes Institut betrifft. Auch sind häufig „Selbstverständlichkeiten“ normiert, deren Nichtbeachtung wohl auch dem chaotischsten Verpflichteten nur schwerlich unterlaufen dürften. Jeder Betroffene sollte sich allerdings zumindest einen groben Überblick über die betreffenden Verstöße verschaffen. Es sollte ebenfalls in die Überlegungen einbezogen werden, dass die Rechtsmittel gegen Bußgeldbescheide zu Verhandlungen vor den ordentlichen Gerichten führen. Hier entscheidet in erster Instanz der Strafrichter beim Amtsgericht und bei Rechtsbeschwerden der Strafsenat des Oberlandesgerichts. fl Wie soll ein Institut die Verwirklichung von Tatbeständen vermeiden, deren Regelungsgehalt sich kaum erschließen kann? Fazit Sollte die Bankenaufsicht den eingeschlagenen Weg beibehalten und zunehmend Bußgeldverfahren gegen Institute einleiten, wird die Finanzbranche darauf mit erhöhter Wachsamkeit reagieren müssen. Es dürfte dann unerlässlich werden, diesem Bereich noch mehr Aufmerksamkeit als bisher zu widmen. Auch entsprechende Schulungen des Personals sowie der Rückgriff auf externe Berater, die auch über strafrechtliche Expertise verfügen, sollte in diesem Kontext in Erwägung gezogen werden. Parallel dazu bleibt nur der Weg, das offene Gespräch mit der BaFin zu suchen und so vielleicht schon im Vorfeld drohende Sanktionen zu vermeiden. Hier muss jedoch das Spannungsfeld zwischen Kooperation und Aussageverweigerungsrecht beachtet werden, denn es gilt die Strafprozessordnung. Es bleibt zu hoffen, dass der US-amerikanische Weg der Rekordbußgelder und -strafen in Deutschland nicht beschritten wird und die Finanzaufsicht sich ihrer gesetzlich gegebenen Sanktionsmöglichkeiten mit Augenmaß bedient. ó Autor: Dominik Stauber ist Fachanwalt für Strafrecht und zertifizierter Compliance-Officer (Univ.). Er ist der für Compliance, Geldwäschebekämpfung und Betrugsprävention zuständige Rechtsanwalt der Kanzleigemeinschaft Albrecht Rechtsanwälte in Köln. 6.2015 diebank 43

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