REGULIERUNG
REGULIERUNG Zukunftsfähige Ausgestaltung Neben der genauen Leistungsbeschreibung ist darauf zu achten, dass Auslagerungsverträge zukunftsfähig ausgestaltet werden. Sinnvoll ist es beispielsweise, Verträge „atmen“ zu lassen. Werden Leistungsumfang und Vergütung etwa durch eine strikte Anzahl von Transaktionen bestimmt, drohen wirtschaftliche oder operative Risiken, falls sich die Zahl der Transaktionen unvorhergesehen verändert. Dies kann durch eine Regelung vermieden werden, nach der sich die Vergütung innerhalb bestimmter Korridore automatisch anpasst. Zudem sollte ein einmal abgeschlossener Auslagerungsvertrag weiterentwickelt werden. Schließlich werden innerhalb der meist mehrjährigen Vertragslaufzeit üblicherweise technologische und operative Fortschritte für die Leistungserbringung erzielt und dadurch die Kosteneffizienz des Dienstleisters erhöht. Kunden sollten daher sicherstellen, dass Dienstleister solche Weiterentwicklungen tatsächlich vornehmen und die Vorteile auch dem Kunden zukommen. 34 05 // 2021
Gemeinsam mit Dr. Jens Kunz (ebenfalls NOERR LLP) gestaltet Dr. Torsten Kraul das interaktive Web-Seminar Die Cloud im Finanzsektor: Anforderungen, Verhandlungen und Vereinbarungen Weitere Termine sind in Vorbereitung. Infos und Anmeldung unter https://www.bv-events.de/event/diecloud-im-finanzsektor-anforderungenverhandlungen-und-vereinbarungen-1 Im Zusammenhang damit steht die Regelung eines spezifischen Änderungsverfahrens, mit dem nach Vertragsschluss sog. Change Requests durchzuführen sind, insofern der Kunde berechtigterweise eine nachträgliche Leistungsänderung wünscht. Gleichermaßen sollte der Vertrag regeln, wie mit Änderungen der relevanten Rechtslage umzugehen ist. Dazu bietet sich etwa die Pflicht an, Leistungen an neue Anforderungen – insbesondere des Aufsichtsrechts – anzupassen. Ferner gehört zur zukunftsfähigen Ausgestaltung eines Auslagerungsvertrags, dass er mögliche Unternehmenstransaktionen berücksichtigt. So sollten Auslagerungsverträge den Dienstleister verpflichten, vom Kunden zugekaufte Unternehmen auf Verlangen zu integrieren sowie gegenüber verkauften Unternehmen die Dienstleistungen übergangsweise weiter zu erbringen. Operative Risiken Dass Auslagerungsverträge zudem operative Risiken antizipieren und abbilden sollten, hat nicht zuletzt die Covid-19-Pandemie gezeigt. Die jederzeitige Möglichkeit von unvorhergesehenen Ereignissen und Notfällen bedarf der Absicherung durch ein kluges Business Continuity Planning. Konkret sollte sich der Dienstleister im Auslagerungsvertrag verpflichten, angemessene Notfallpläne zu entwickeln, stets zu aktualisieren sowie im Notfall zu implementieren. Zudem sollte der Kunde Mitsprache- und Zustimmungsrechte erhalten. Darüber hinaus bieten sich Step-in Rights an: Soweit der Dienstleister zur weiteren Leistungserbringung außerstande ist, sollte der Kunde die Möglichkeit haben, (unter Befreiung von der Zahlungspflicht) die Leistung selbst zu übernehmen bzw. einen Dritten zu beauftragen. Viel Verhandlungsspielraum besteht auch hinsichtlich der Regelungen zum Force Majeure (höhere Gewalt) und zu den Kündigungsrechten. Hinsichtlich des Force Majeure und der Unmöglichkeit sollte der Kunde eine möglichst enge Formulierung der Voraussetzungen anstreben. Ein häufiger Streitpunkt betrifft die Folgen von Arbeitskämpfen beim Dienstleister. Jedenfalls sollte die Leistungspflicht nur dann entfallen, wenn der Dienstleister die Nichtleistung auch nicht bei Einsatz vernünftiger Notfallpläne hätte vermeiden können. Flankierend dazu sind für den Kunden weitergehende, verschuldensunabhängige Kündigungsrechte bei operativen Risiken (etwa Force Majeure und die Änderung rechtlicher Anforderungen) sinnvoll. FAZIT Auslagerungen spielen eine zunehmend größere Rolle. Auf der einen Seite ermöglichen sie nicht nur Kostenersparnisse und Qualitätssteigerungen, sondern auch die schnelle und flexible Skalierbarkeit von Leistungen. Auf der anderen Seite stellen Auslagerungsprozesse Unternehmen vor operative Herausforderungen. Zu empfehlen ist daher die sorgfältige Planung und Durchführung von Auslagerungsprojekten. Besonders wichtig ist es, neben der Auswahl des passenden Dienstleisters, den Auslagerungsvertrag zielgenau zu formulieren. Auslagernde Unternehmen sollten etwa auf die umfassende, sehr genaue und zudem zukunftsfähige Regelung der Leistungspflichten achten. Darüber hinaus trifft ein guter Auslagerungsvertrag Vorkehrungen für den Eintritt operativer Risiken. Autor Dr. Torsten Kraul, LL.M., ist Rechtsanwalt im Berliner Büro der Sozietät Noerr Partnerschaftsgesellschaft mbB. Er berät zum IT-Recht einschließlich komplexer Sourcingund Outsourcing-Transaktionen sowie zur Umsetzung digitaler Geschäftsmodelle und der Anwendung neuer Technologien. 1 In diesem Zusammenhang sei im Übrigen hinsichtlich der aufsichtsrechtlichen Herausforderungen auf den Beitrag von Rechtsanwalt Dr. Jens H. Kunz aus „die bank“ 04/2021, S. 46–51, verwiesen. 05 // 2021 35
