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die bank 05 // 2015

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die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

ó BERUF & KARRIERE ten

ó BERUF & KARRIERE ten Pflichtenkanon, der von der Offenlegung des Konflikts über die Nichtteilnahme an Abstimmungen, den Ausschluss von Beratungen bis hin zum vorübergehenden Ruhenlassen des Mandats reicht. Eine Inkompatibilität, die zur Nichtannahme bzw. Beendigung des Mandats verpflichtet, ist die ultima ratio. Diese gesellschaftsrechtliche Pflichtenbindung und Wertung ist auch aufsichtsrechtlich zu beachten. fl Verschärfte Berücksichtigung von Interessenkonflikten bei der Zuverlässigkeit. Im Einzelnen gehen die Konsultationspapiere u. a. von einem Interessenkonflikt aus, wenn Mitglieder des Aufsichtsorgans mit Mitgliedern der Geschäftsleitung in einem Angehörigenverhältnis stehen. Dasselbe soll gelten, wenn das Angehörigenverhältnis innerhalb des Aufsichtsrats oder der Geschäftsleitung besteht. Das erscheint in der Sache jedoch zu weitgehend. Denn die pflichtgemäße Interessenwahrnehmung innerhalb eines Organs ist durch ein Angehörigenverhältnis nicht per se beeinträchtigt. Dem tragen die Konsultationspapiere zumindest insofern Rechnung, als die Frage des aus dem Interessenkonflikt resultierenden Mandatshindernisses im Einzelfall beurteilt werden soll. Weiterhin wird ein Interessenkonflikt nunmehr stets auch dann angenommen (bislang „kann“), wenn ein Organmitglied ausfallgefährdeter Kreditnehmer des Instituts ist. Als generell unvereinbar mit dem Aufsichtsratsamt sieht die BaFin zudem die Tätigkeit als vertraglich gebundener Vermittler sowie die Stellung als Mitarbeiter des Instituts jenseits der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften an. Letzteres ist kritisch zu sehen, da es in dieser Allgemeinheit über die gesellschaftsrechtlichen Regelungen hinausgeht. Zeitliche Verfügbarkeit Erstmals konkretisiert wird im Rahmen der Konsultationspapiere die Behördenpraxis in Bezug auf die ausreichende zeitliche Verfügbarkeit gem. §§ 25d Abs. 1, 25c Abs. 1 KWG. Diese soll unter Berücksichtigung aller beruflichen haupt-und nebenamtlichen Tätigkeiten des Organmitglieds beurteilt werden. In Bezug auf Aufsichtsmandate sollen zudem nicht nur Sitzungszeiten, sondern auch Vor-und Nachbereitung sowie Reisezeiten veranschlagt werden. Ferner soll beachtet werden, dass die Aufsichtsratstätigkeit auch außerhalb der Sitzungen zeitlichen Aufwand verursacht, der sich in besonderen Situationen erhöhen kann. Daraus sollte jedoch nicht gefolgert werden, für etwaige Krisenszenarien stets pauschale Zeitzuschläge zu verlangen. Reine Ehrenämter und Tätigkeiten des Privatlebens sind demgegenüber nicht einzubeziehen. Wesentliches Abgrenzungskriterium für den relevanten Tätigkeitskreis ist danach regelmäßig die Entgeltlichkeit bzw. „Beruflichkeit“ der Tätigkeit. In Bezug auf die relevanten Tätigkeiten ist der zeitliche Aufwand nach den Konsultationspapieren zu schätzen. Für die einzelnen Tätigkeiten sollen zudem die jeweiligen Zeitanteile angegeben werden. Dies wird zu Recht kritisiert, da entsprechende Zeitangaben regelmäßig nur schwer prognostizierbar sind. Stattdessen wurde innerhalb der Konsultation gefordert, eine Erklärung des Organmitglieds ausreichen zu lassen, dass die gebotene zeitliche Verfügbarkeit gewährleistet ist. Dies überzeugt. Zumindest sollte eine typisierte Betrachtungsweise zugelassen werden. Aussagen zu einer etwaigen Obergrenze der zeitlichen Belastung enthalten die Konsultationspapiere nicht. Jedoch wird klargestellt, dass ein Organmitglied aus zeitlichen Gründen gehindert sein kann, ein weiteres Mandat anzunehmen, auch wenn die Anzahl der nach KWG zulässigen Mandate noch nicht erreicht ist. fl Detaillierte Angaben zur zeitlichen Verfügbarkeit sollen gewährleistet sein. Mandatsbegrenzungen Weitreichende Ausführungen enthalten die Konsultationspapiere zur Beachtung der Mandatsobergrenzen. Entsprechend der Gesetzessystematik wird dabei zwischen CRR-Instituten von erheblicher Bedeutung gem. §§ 25c Abs. 2, 25d Abs. 3 KWG und „anderen Instituten“ differenziert. Klargestellt wird zudem, dass die Mandatsbeschränkungen nach KWG jeweils eigenständig neben denen des AktG und VAG zu erfüllen sind. Konkretisiert wird im Rahmen der Konsultationspapiere insbesondere die Anwendung der Privilegierungstatbestände, namentlich die Zusammenrechnung mehrerer Mandate als eines. Diese kommt grundsätzlich sowohl für Aufsichtsratsmandate als auch für Geschäftsleitermandate in Betracht, allerdings nur jeweils getrennt (keine „Überkreuz-Herunterrechnung“). Insgesamt wird der Anwendungsbereich der Privilegierungstatbestände dabei restriktiv ausgelegt. So soll die Kumulierung verschiedener Privilegierungstatbestände, auch im Zusammenhang mit Tatbeständen des VAG, unzulässig sein. Weiterhin soll eine Zusammenrechnung neuer Mandate mit unter Bestandsschutz stehenden „Altmandaten“ ausscheiden. Ebenso soll die Anwendung der Privilegierungen bei Genehmigung eines zusätzlichen Mandats durch die BaFin ausgeschlossen sein. Letzteres überzeugt schon deshalb nicht, da so die – zufällige – zeitliche Reihenfolge der Mandatsannahme über den zulässigen Mandatskreis entscheidet. Doch auch im Übrigen ist der eingeschränkte Anwendungsbereich der Privilegierungstatbestände 68 diebank 5.2015

BERUF & KARRIERE ó dem Gesetz nicht ohne Weiteres zu entnehmen. Er erklärt sich vielmehr in erster Linie mit dem Ziel einer restriktiven Anwendungspraxis durch die Behörden. Streng ausgelegt wird auch der auf Unternehmen der kommunalen Daseinsvorsorge bezogene Ausnahmetatbestand. So wird u. a. gefordert, dass das Unternehmen dem öffentlichen Zweck nicht mittelbar durch Erträge dient, sondern vorrangig und unmittelbar durch seine Leistung. Auch das Privileg zugunsten kommunaler Hauptverwaltungsbeamter wird eng verstanden. Für das Mandat im Verwaltungsrat der örtlichen Sparkasse soll es nicht gelten. Ebenso soll es auf andere durch öffentliche Ämter geborene Mitglieder eines Aufsichtsorgans unanwendbar sein. fl Eine eingeschränkte Anwendbarkeit von Privilegierungstatbeständen bei Mandatsbegrenzungen führt zu einer restriktiven Auslegung. Pflichtausschüsse des Aufsichtsrats Wesentliche Neuerungen enthält der Entwurf des Merkblatts für Aufsichtsorgane schließlich in Bezug auf die nach § 25d Abs. 7 – 12 KWG von bedeutenden CRR-Instituten unter bestimmten Voraussetzungen zu bildenden Pflichtausschüsse des Aufsichtsrats. Dabei beinhaltet das Konsultationspapier keine Vorgaben zu der Einschätzung, ob die Ausschussbildung nach dem KWG erforderlich ist. Verlangt wird insofern eine nachvollziehbare Entscheidung des Aufsichtsorgans, die in angemessenen Abständen zu überprüfen ist. Ist die Einrichtung von Pflichtausschüssen erforderlich, sind diese nach dem Konsultationspapier jeweils einzeln einzurichten. Eine Zusammenlegung soll – mit Ausnahme von Risiko- und Prüfungsausschuss (§ 25d Abs. 10 KWG) – unzulässig sein. Dasselbe soll auch für die personenidentische Besetzung mehrerer Ausschüsse gelten. Insbesondere die in der Praxis verbreitete personenidentische Besetzung von Nominierungs- und Vergütungskontrollausschuss ist danach unzulässig. Dies überzeugt angesichts der deutlichen thematischen Schnittmengen zwischen beiden Ausschüssen nicht, zumal auch die Kompetenzanforderungen an die Ausschussmitglieder ähnliche Bereiche betreffen. Im Übrigen soll auch die Übertragung einzelner Aufgaben auf einen anderen Ausschuss ausgeschlossen sein. Auch dies vermag nicht zu überzeugen, soweit es dazu führt, dass einheitliche Sachverhalte auseinandergerissen werden. Im Hinblick auf die konkrete Art der Aufgabenerfüllung sowie den Sitzungsturnus enthält das Konsultationspapier keine konkreten Vorgaben. Verwiesen wird vielmehr auf den Proportionalitätsgrundsatz. Allerdings leitet die BaFin aus der beratenden und unterstützenden Funktion der Ausschüsse ab, dass diese keine Beschlüsse zu den ihnen nach KWG zugewiesenen Aufgaben fassen dürfen. Die Beschlussfassung soll vielmehr stets dem Gesamtgremium vorbehalten sein. Jenseits der gesellschaftsrechtlichen Grenzen (insb. § 107 Abs. 3 AktG) erscheint dies, mit Blick auf den Gesetzeswortlaut „unterstützen“, zu weitgehend. Keine Anwendung finden die für Pflichtausschüsse gem. § 25d Abs. 7 KWG geltenden Anforderungen nach der Gesetzessystematik auf freiwillig eingerichtete Aufsichtsratsausschüsse. Dies sollte insbesondere für Institute von nicht erheblicher Bedeutung noch einmal klargestellt werden. Sofern von der Ausschussbildung abgesehen wird, obliegen die Ausschussaufgaben nach dem Konsultationspapier dem Gesamtgremium. Dies wurde im Rahmen der Konsultation zum Teil kritisiert. Richtigerweise setzt § 25d Abs. 7 – 12 KWG die entsprechenden Aufgaben des Plenums jedoch voraus. Denn nach den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen kann ein Ausschuss seine Zuständigkeiten stets nur vom Gesamtorgan ableiten. Unklar ist dagegen, ob die Pflichten gem. § 25d Abs. 7 – 12 KWG, jenseits der gesellschaftsrechtlichen Pflichten, für alle Institute gelten oder nur für bedeutende gem. § 25d Abs. 3 KWG. Bis zum Finanzmarktanpassungsgesetz war ersteres der Fall. Dass das Finanzmarktanpassungsgesetz dies ändern sollte, ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien nicht. Gleichwohl legen Wortlaut und Systematik des neugefassten § 25d Abs. 7 – 12 KWG eine Beschränkung des Anwendungsbereichs auf bedeutende Institute nahe. Dieses Ergebnis erscheint auch nach dem Proportionalitätsgrundsatz gerechtfertigt. Vor diesem Hintergrund wäre eine entsprechende Anpassung des Merkblatts zu begrüßen. fl Keine Zusammenlegung oder personenidentische Besetzung von Pflichtausschüssen des Aufsichtsrats. Fazit Für die Praxis enthalten die Entwürfe der novellierten Merkblätter für Geschäftsleiter und Mitglieder von Aufsichtsorganen wichtige Konkretisierungen zur Umsetzung der neuen Anforderungen gem. §§ 25c, 25d KWG. Insgesamt setzt die Aufsicht dabei ihre restriktive Linie fort, die nicht durchweg zu überzeugen vermag. Namentlich in Bezug auf die Vorgaben zur Aufschlüsselung der zeitlichen Verfügbarkeit und zur Besetzung der Pflichtausschüsse des Aufsichtsrats wären Erleichterungen in den finalen Merkblättern zu begrüßen. ó Autor: Dr. Matthias Merkelbach ist Rechtsanwalt bei Flick Gocke Schaumburg in Bonn. 5.2015 diebank 69

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