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die bank 05 // 2015

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die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

ó BETRIEBSWIRTSCHAFT

ó BETRIEBSWIRTSCHAFT Implikationen der Aktienrechtsnovelle für Kreditinstitute BANKENFINANZIERUNG Am 7. Januar 2015 verabschiedete das Bundeskabinett einen Gesetzesentwurf zur Änderung des Aktiengesetzes (AktG-E). Die wesentlichen Ziele dieser Aktienrechtsnovelle 2014: Die Eindämmung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung durch verbesserte Beteiligungstransparenz, die Einführung einer relativen Befristung im Beschlussmängelrecht sowie die Flexibilisierung und Erleichterung der Finanzierung für Aktiengesellschaften durch Neuregelungen zur stimmrechtslosen Vorzugsaktie und zu Umtauschrechten von Wandelschuldverschreibungen. Insbesondere die letztgenannten Punkte sind auch den europäischen bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen geschuldet. Martin Neuhaus | Markus Krüger Keywords: Aktienrecht, Bankaufsichtsrecht, Compliance Der Entwurf der Aktienrechtsnovelle 2014 war bereits im Wesentlichen als Aktienrechtsnovelle 2012 in der vergangenen Wahlperiode in den Bundestag eingebracht worden, dann jedoch als Folge der Anrufung des Vermittlungsausschusses durch den Bundesrat kurz vor der Bundestagswahl 2013 hinfällig geworden (Diskontinuitätsprinzip). Im Neuentwurf nicht mehr enthalten sind die stark umstrittenen Regelungen zum sogenannten Say On Pay der Hauptversammlung hinsichtlich der Vorstandsvergütung. Diese waren schließlich der Grund für das Scheitern des ursprünglichen Gesetzesentwurfs. Stimmrechtslose Vorzugsaktie – Status quo Gegenwärtig erfordert die Schaffung stimmrechtsloser Vorzugsaktien die Einräumung eines nachzuzahlenden Vorzugs, d. h. eines kumulierenden Anspruchs auf Vorabausschüttung vor den Stammaktien. Lebt das Stimmrecht der Aktionäre der Vorzugsaktien nach den gesetzlichen Regelungen auf, besteht es nach geltendem Recht, bis alle Rückstände nachgezahlt sind. Nach den bis zum 31. Dezember 2013 geltenden aufsichtsrechtlichen Regelungen wurden solche stimmrechtslosen Vorzugsaktien zwar nicht als Kernkapital, aber doch als sogenanntes Ergänzungskapital erster Klasse anerkannt. Das auf stimmrechtslose Vorzugsaktien gezahlte Agio war als Kernkapital berücksichtigungsfähig. Seit dem 1. Januar 2014 ist allerdings durch Inkrafttreten der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 eine Anerkennung stimmrechtsloser Vorzugsaktien in der derzeitigen Form als hartes oder zusätzliches Kernkapital ausgeschlossen. Sie sind allenfalls als allgemeines Ergänzungskapital anerkennungsfähig, dem jedoch nach dem neuen Aufsichtsrecht nur eine reduzierte Bedeutung zukommt. Noch schwerer wiegt, dass auch das auf stimmrechtslose Vorzugsaktien gezahlte Agio nicht (mehr) als Kernkapital berücksichtigungsfähig ist. Der Anerkennung als aufsichtsrechtliches hartes Kernkapital steht das geltende Verbot der Vorzugsbehandlung einzelner Instrumente des harten Kernkapitals in Bezug auf die Reihenfolge der Ausschüttungen entgegen. Außerdem darf nach dieser Verordnung ein Vorzug nur im Gegenzug für entfallendes oder vermindertes Stimmrecht gezahlt werden, was mit dem bisherigen Grundsatz des Auflebens des Stimmrechts bis zur Vollzahlung der Vorzugsrückstände nicht vereinbar ist. Auch eine Anerkennung als zusätzliches Kernkapital ist nach der Verordnung nicht möglich, weil das ausgebende Institut die Ausschüttungen nicht jederzeit für unbefristete Zeit auf nicht kumulierter Basis ausfallen lassen kann. Da Agio nur dann als hartes bzw. zusätzliches Kernkapital berücksichtigt werden kann, wenn das zugrunde liegende Instrument ebenfalls als solches gilt, entfällt auch hier eine Berücksichtigung. Stimmrechtslose Vorzugsaktie – Neuregelungen Der Gesetzesentwurf macht die Ausgestaltung von stimmrechtslosen Vorzugsaktien nun flexibler. § 139 Absatz 1 AktG-E stellt klar, dass ein Vorzug nicht mehr zwingend eine gegenüber den Stammaktionären vorrangige sog. Vorabdividende sein muss, sondern auch aus einem erhöhten Gewinnanteil, also einer Mehr- oder Zusatzdividende bestehen kann. Auch die Notwendigkeit eines kumulierenden Vorzugs für stimmrechtslose Aktien wird durch die Streichung des Worts „nachzuzahlenden“ beseitigt. Zusätzlich kann der 56 diebank 5.2015

BETRIEBSWIRTSCHAFT ó gesetzliche Regelfall des nachzuzahlenden Vorzugs in der Satzung ausgeschlossen werden. Wird die Nachzahlung ausgeschlossen, haben die Aktionäre nach dem Entwurf bereits dann das Stimmrecht, wenn der Vorzug in einem Jahr teilweise nicht gezahlt wird. Dieses besteht fort, bis der Vorzug in einem Jahr vollständig gezahlt ist. Soweit stimmrechtslose Vorzugaktien auf Basis der geplanten Neuregelung lediglich mit einer Mehrdividende unter Ausschluss der Nachzahlung des Vorzugs ausgestaltet werden, sollte eine Anerkennung als hartes Kernkapital im Sinne der EU-Verordnung grundsätzlich möglich sein. Das eröffnet Kreditinstituten in der Rechtsform der Aktiengesellschaft die Möglichkeit, aufsichtsrechtliches hartes Kernkapital durch stimmrechtslose Vorzugsaktien zu schaffen. Aufgrund der erhöhten Eigenkapitalanforderungen ist dies grundsätzlich zu begrüßen. Allerdings ist zweifelhaft, ob die geplante Neuregelung in der Praxis angenommen werden wird. Zweifel bestehen schon insoweit, als dass der finale Entwurf des relevanten Regulatory Technical Standards der European Banking Authority die auf eine Vorzugsaktie entfallende Gesamtdividende auf maximal 125 Prozent der auf eine vergleichbare Stammaktie entfallenden Dividende begrenzen will. Insgesamt soll die Mehrdividende maximal fünf Prozent der Dividendensumme betragen dürfen, die insgesamt ausgeschüttet worden wäre, wenn alle Aktien Stammaktien wären. Somit stellt sich die Frage, ob die unter diesen Beschränkungen geschaffenen Instrumente ohne Stimmrecht und ohne nachzuzahlende Vorabdividende für Anleger attraktiv genug sein werden. Ferner bestehen Zweifel in Hinblick auf das vereinfachte Aufleben des Stimmrechts. Stimmrechtslose Vorzugsaktien können vor allem für solche Aktiengesellschaften interessant sein, die keine Publikumsgesellschaften sind und denen es mithin bei der Ausgabe der Instrumente gerade auf den Stimmrechtsausschluss ankommt. Für diese allerdings dürfte das vereinfachte bzw. frühere Aufleben des Stimmrechts bei Nichtzahlung des Vorzugs ein Hinderungsgrund werden. Dem gesetzgeberischen Ziel, die Bildung von Kernkapital zu erleichtern, wäre man daher wohl näher gekommen, wenn man sich an die Schaffung gänzlich stimmrechtsloser Vorzugsaktien gewagt hätte. Diese waren von der Kreditwirtschaft gefordert worden und sind auch in anderen europäischen Rechtsordnungen üblich. fl Es ist zweifelhaft, ob die geplante Neuregelung in der Praxis angenommen werden wird. „Umgekehrte“ Wandelschuldverschreibungen Die gegenwärtige Rechtslage erlaubt lediglich die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen, bei denen den Gläubigern ein Umtausch- oder Bezugsrecht eingeräumt wird. Eine Anerkennung von Schuldverschreibungen als Instrumente des zusätzlichen Kernkapitals im Sinne der vorgenannten EU-Verordnung setzt jedoch unter anderem voraus, dass die Instrumente bei Eintreten eines Auslöseereignisses zwingend herabgeschrieben oder in Instrumente des harten Kernkapitals umgewandelt werden. Dieses Erfordernis lässt sich für Wandelschuldverschreibungen unter geltendem Recht zwar grundsätzlich durch Gestaltung von sog. Pflichtwandelanleihen erfüllen – in der Praxis überwog aber zuletzt die Ausgabe von Schuldverschreibungen, die auf die Abschreibungsvariante setzten, um den Status als zusätzliches Kernkapital zu erlangen. Das mag auch daran liegen, dass das Institut bei Anerkennung von Wandelschuldverschreibungen als zusätzliches Kernkapital dazu verpflichtet ist, sicherzustellen, dass das genehmigte Kapital (wozu für diese Zwecke auch das bedingte Kapital gehört) jederzeit ausreicht, um sämtliche Instrumente des zusätzlichen Kernkapitals in hartes Kernkapital umzuwandeln. Die Schaffung von genehmigtem und bedingtem Kapital ist jedoch gegenwärtig auf 50 Prozent des bei der jeweiligen Beschlussfassung vorhandenen Nennkapitals der Gesellschaft beschränkt. Der Gesetzesentwurf sieht nun vor, dass Wandelschuldverschreibungen auch ein Wandlungsrecht der emittierenden Gesellschaft vorsehen können und schafft damit die sog. umgekehrte Wandelschuldverschreibung. Das erleichtert in der Praxis die Erfüllung der Anforderung eines zwangsweisen Umtauschs bei Eintritt des für die Anerkennung der Wandelschuldverschreibung als zusätzlichem Kernkapital notwendigen Auslöseereignisses. Der Entwurf stellt außerdem klar, dass die 50-Prozent-Höchstgrenze dann nicht für bedingtes Kapital gilt, wenn es dem Zweck dient, „der Gesellschaft einen Umtausch zu ermöglichen, zu dem sie für den Fall ihrer drohenden Zahlungsunfähigkeit oder zum Zwecke der Abwendung einer Überschuldung berechtigt ist“. Eine Anrechnung auf sonstiges bedingtes Kapital erfolgt in diesem Fall nicht. So kann durch Schaffung entsprechend höheren bedingten Kapitals Vorsorge für Krisensituationen getroffen werden, in denen das Umtauschverhältnis ein Überschreiten der 50-Prozent-Höchstgrenze erforderlich machen könnte. Ausnahmen für Kreditinstitute Für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute wird diese Ausnahme erweitert: Sie gilt dort auch für bedingtes Kapital, 5.2015 diebank 57

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