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die bank 03 // 2016

die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

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ó BERUF & KARRIERE fl Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) prüft die Einführung von Clawback- Mechanismen. Umsetzbar wäre dies über die Einführung von Clawback-Mechanismen. Arbeitsrechtlich sind solche Regelungen höchst problematisch. Das gilt zumindest für arbeitsvertragliche Klauseln, die nicht auf einer entsprechenden gesetzlichen Vorgabe beruhen. Solche Vorgaben einzuführen, liegt dagegen grundsätzlich im Ermessensspielraum des Gesetzgebers, der insoweit allerdings die verfassungsrechtlichen Grenzen zu beachten hat. Ob es vor diesem Hintergrund zur Einführung von Clawback-Mechanismen kommt, ist derzeit offen. Alternativ wäre eine Verlängerung der Deferral- bzw. Zurückbehaltungszeiträume um die bisherigen Haltefristen denkbar – und damit eine Ausweitung des Anwendungsbereichs der Malus-Regeln. Insofern ist jedoch fraglich, ob damit die Möglichkeit einer über den Zurückbehaltungszeitraum gestreckten pro-rata-Auszahlung der Vergütung entfiele und eine Gesamtauszahlung am Ende des Zurückbehaltungszeitraums zwingend würde (sog. Cliff Vesting). Dies sollte vermieden werden, da andernfalls die Motivationsund Steuerungswirkung der Vergütung noch zusätzlich beeinträchtigt zu werden drohte. Bail-In-Vergütungsinstrumente Nicht abschließend geklärt sind weiterhin die künftigen Anforderungen an die Ausgestaltung der instrumentenbasierten Vergütungsbestandteile der Risk Taker, die von der nachhaltigen Wertentwicklung abhängen (§ 20 Abs. 4 InstitutsVergV). Das betrifft zum einen die Diskussion um die Zulässigkeit der Verwendung virtueller aktienbasierter Vergütungsinstrumente durch börsennotierte Gesellschaften. Zum anderen steht für die Vielzahl der nicht-börsennotierten Institute in Deutschland die Frage im Raum, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen auf bail-in-fähige Vergütungsinstrumente i.S.d. DVO (EU) 527/2014 zurückgegriffen werden muss. So prüft die BaFin, eine explizite Regelung zur Verwendung bail-in-fähiger Vergütungsinstrumente in die InstitutsVergV aufzunehmen. Dabei ist nach den EBA-Guidelines davon auszugehen, dass entsprechende Instrumente grundsätzlich nur dann verwendet werden müssen, wenn sie dem Institut jenseits der Vergütungszwecke bereits zur Verfügung stehen. Abfindungen Wesentliche Verschärfungen ergeben sich aus den neuen Anforderungen an die Gewährung von Abfindungen. Diese weichen zum Teil deutlich von den bislang etablierten arbeitsrechtlich geprägten Grundsätzen ab. So ist auf organisatorischer Ebene zunächst die Implementierung einer institutsspezifischen Policy für Abfindungsfälle erforderlich. Dort sind insbesondere die Kriterien zur Ermittlung der Abfindungshöhe bzw. die maximale Abfindungshöhe an Risk Taker festzulegen. Zudem sind Entscheidungsprozesse sowie Zuständigkeiten klar zu regeln. Auch die Abfindungshöhe wird reguliert. Diese ist unter Berücksichtigung der positiven sowie negativen Erfolgsbeiträge des Mitarbeiters zu bestimmen. Beruht der Abfindungsfall auf näher definierten Defiziten des Instituts, soll die Abfindung den Betrag der durch die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses ersparten Kosten nicht überschreiten. Sind Defizite des Mitarbeiters für den Abfindungsfall ursächlich, soll ein Abschlag von der ohne diese ermittelten Abfindungshöhe erfolgen. Zentral ist darüber hinaus die Frage der Einbeziehung von Abfindungszahlungen in die Berechnung der Obergrenze der variablen Vergütung. Diese darf nur in eng definierten Fällen unterbleiben. Dazu zählen gesetzliche Zahlungspflichten sowie gerichtliche Vergleichen. Außergerichtliche Vergleiche sind dagegen nur dann ausgenommen, wenn sich die Berechnung der Abfindung aus einer vorab in einer Vergütungs-Policy definierten generischen Formel ergibt. Andernfalls setzt die variable Obergrenze der Gewährung von Abfindungen regelmäßig enge Grenzen. Vor diesem Hintergrund kommt der Festschreibung entsprechender generischer Formeln in der Vergütungs- oder Abfindungs-Policy fundamentale Bedeutung zu. Weitere Anforderungen Zu begrüßen ist, dass die im EBA-Konsultationsentwurf vorgesehene Möglichkeit der Gewährung von Funktionszulagen unter den dort geregelten Voraussetzungen beibehalten wurde. Es ist zu wünschen, dass die BaFin dies übernimmt und das weitgehende Verbot von Funktionszulagen in der Auslegungshilfe aufhebt. Entschärft wurden zudem die Anforderungen an die Institute zur Überwachung des Absicherungsverbots gem. § 8 InstitutsVergV. Significant Institutions Besonders strenge Anforderungen sehen die EBA-Guidelines für die Geschäftsleiter und das Senior Management von Significant Institutions vor. Deren variable Vergütung soll künftig einem Zurückbehaltungszeitraum von mindestens fünf Jahren unterliegen. Zudem soll sich die Zurückbehaltung im Rahmen der instrumentenbasierten Vergütungsbestanteile auf einen deutlich höheren Anteil als 50 Prozent beziehen. Significant Institutions sind dabei zum einen die von der EBA festzulegenden G-SIIs und O-SIIs. Zum anderen ist die BaFin befugt, nach 66 diebank 03.2016

BERUF & KARRIERE ó weiteren Kriterien (z. B. entsprechend § 17 InstitutsVergV) Significant Institutions zu definieren. Insofern bleibt die konkrete Umsetzung abzuwarten. Besonders hohe variable Vergütungen Gesteigerte Anforderungen gelten darüber hinaus für besonders hohe variable Vergütungen. Diese sind zu mindestens 60 Prozent zurückzubehalten. Den diesbezüglichen institutsspezifischen (absoluten oder relativen) Schwellenwert haben die Institute festzulegen, wobei ein von der BaFin zu definierender Schwellenwert nicht unterschritten werden darf. Bonifizierungen im Retailgeschäft Nach dem Entwurf der EBA-Guidelines für Bonifizierungen im Retailgeschäft sind die Vergütungssysteme – und insbesondere die Vergütungsparameter – so auszugestalten, dass Anreize der Vertriebsmitarbeiter verhindert werden, zum Nachteil der Verbraucher primär die eigenen Interessen oder die Interessen des Instituts zu verfolgen. Eine bevorzugte Bonifizierung einzelner Produkte oder Produktkategorien soll ausgeschlossen sein. Ebenso soll die variable Vergütung nicht ausschließlich an vertriebsbezogene quantitative Ziele geknüpft sein, sondern auch auf qualitativen Parametern basieren. Anders als die Wohnimmobilienkreditrichtlinie schließen die Guidelines damit Absatzziele nicht per se aus. Dies erscheint sinnvoll, um eine wirksame Vertriebsvergütung zu erhalten, die dem Interesse der Ertragssicherung der Banken dient. Wie die Guidelines dabei konkret in Deutschland umgesetzt werden, ist gegenwärtig noch offen. Kritisch anzumerken ist, dass die Guidelines keine weitere Klarheit in Bezug auf die regulatorischen Anforderungen an vertriebstypische Vergütungsinstrumente bringen (Provisionen, Incentives etc.). Fragen wie die Zulässigkeit einer unterjährigen Gewährung oder die Anwendung der Zurückbehaltungsregeln sind damit weiterhin nicht klar geregelt. fl Schwellenwerte zur Bestimmung kleiner, nicht komplexerer Institute sowie zur Festlegung einer Freigrenze für Risk Taker bleiben offen. Proportionalität Weiterhin offen sind schließlich die Fragen nach der Anwendbarkeit der besonders komplexen Vorgaben zur Zurückbehaltung sowie zur Verwendung instrumentenbasierter variabler Vergütungsbestandteile auf kleine und mittelgroße Institute sowie der Fortgeltung der Freigrenze i. H. v. 50.000 € für Risk Taker. Die EU Kommission hat sich diesbezüglich auf den Standpunkt gestellt, Art. 94 CRD IV lasse insofern keinen Raum zur Anwendung des Proportionalitätsgrundsatzes. Die EBA hat nun im Rahmen ihrer Opinion (EBA/Op/2015/25) einen Vorschlag zur Änderung des Art. 94 CRD IV vorgelegt. Dieser sieht vor, kleine und nicht-komplexe Institute grundsätzlich von der Pflicht zur Zurückbehaltung sowie zur Verwendung instrumentenbasierter variabler Vergütungsbestandteile zu befreien. Die Größe des Instituts soll sich dabei nach der Bilanzsumme sowie dem Umfang der außerbilanziellen Aktivitäten bestimmen. Für die Komplexität sollen die interne Organisation des Instituts sowie Art, Umfang und Komplexität seiner Geschäftsaktivitäten maßgeblich sein. Eine weitere Spezifikation dieser Kriterien (insbesondere des für die Bilanzsumme maßgeblichen Schwellenwerts) bleibt dem weiteren Gesetzgebungsprozess vorbehalten. Die Freigrenze für Risk Taker soll für niedrige variable Vergütungen ebenfalls erhalten bleiben. Auch hier ist allerdings noch kein konkreter Schwellenwert beziffert. Die Entscheidung über die von der EBA vorgeschlagenen Änderungen der CRD IV liegt bei den europäischen Gesetzgebungsorganen, denen die EU-Kommission nach enger Abstimmung mit der EBA bis zum 30. Juni 2016 in Bezug auf die Vergütungsregeln Bericht zu erstatten hat (Art. 162 Abs. 2 CRD IV). Fazit Das von der EBA im Dezember 2015 veröffentlichte Regulierungspakt begründet umfangreichen Anpassungsbedarf der deutschen Vergütungsregulatorik. Mit dem Entwurf einer Novelle der InstitutsVergV ist zeitnah zu rechnen. Parallel dazu wird auf europäischer Ebene über die Fortgeltung des Proportionalitätsgrundsatzes hinsichtlich der Zurückbehaltung sowie Verwendung instrumentenbasierter variabler Vergütungsbestandteile sowie der Freigrenze für Risk Taker zu entscheiden sein. Eine Umsetzung der neuen Regeln durch die Institute soll zum 1. Januar 2017 erfolgen. Dabei ist zu wünschen, dass den Instituten ein gewisser Gestaltungsspielraum bleibt, der es ermöglicht, auch die Motivation, Gewinnung, Bindung und Steuerung der Mitarbeiter in den Blick zu nehmen. ó Autoren: Dr. Matthias Merkelbach ist Rechtsanwalt und Assoziierter Partner bei Flick Gocke Schaumburg, Dr. Martin von Hören ist Mitglied der Geschäftsleitung und Partner bei Kienbaum Management Consultants. 1 Vgl. BaFin Journal 1/2016. 2 Dazu Merkelbach, die bank 06.2015. 03.2016 diebank 67

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