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die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

REGULIERUNG Einbindung.

REGULIERUNG Einbindung. Die BaFin leitet diese aus den Grundsätzen des KWG und der MaRisk sowie den europäischen Richtlinien ab und fasst diese in Ziffer 2.1.5 der MaDepot zusammen. Dabei folgt sie im Ergebnis dem Ansatz der ESMA 2 , die eine Analogie zur Compliance- Funktion zieht: „10. … The appointment of a single officer with responsibility for matters relating to the safeguarding of client instruments and funds would reduce these risks of fragmented responsibility, in an analogous way to the requirements for the compliance function in Article 6 of MiFID Implementing Directive (albeit in this case limited to the specific topic of client assets). 11. In a small firm it may be proportionate for the compliance officer to fulfil this role. Where a firm has responsibility for safeguarding a significant amount of client assets or has complex associated operations, it may be more appropriate for a separate officer to have operational oversight.” Danach soll die Single-Officer-Funktion nicht Teil der weisungsgebundenen, hierarchischen Linien-Organisation, sondern unabhängig ausgestaltet und unmittelbar der Geschäftsleitung zugeordnet sein sowie direkt an diese berichten. 3 Es handelt sich nach der Ma- Depot um eine Funktion der ‚Zweiten Verteidigungslinie‘, die über alle notwendigen Befugnisse, Ressourcen und Fachkenntnisse verfügen und Zugang zu allen für ihre Aufgaben bedeutsamen Informationen haben muss. Sie darf an den von ihr zu überwachenden operativen Tätigkeiten grundsätzlich nicht beteiligt sein und muss frei von Interessenkonflikten tätig werden. Ihre Objektivität darf auch nicht durch ihre Vergütungsstruktur oder die ihr weiterhin übertragenen anderen Aufgaben beeinträchtigt sein oder erscheinen. 4 Daher verwundert es nicht, dass auch die BaFin in Ziffer 2.1.5 der MaDepot eine Präferenz für eine Personenidentität von Compli- ance Officer und Single Officer erkennen lässt und auch ein besonderes Proportionalitätsprinzip regelt. Werden die beiden Funktionen jedoch verschiedenen Personen übertragen, ist die BaFin ebenso konsequent und verlangt eine klare Abgrenzung ihrer jeweiligen Verantwortungen. Konkurrierende Zuständigkeiten zwischen den beiden Funktionen sowie eine Weisungsabhängigkeit des Single Officer vom oder eine Überwachung durch den Compliance Officer darf es nicht geben. Für die Praxis folgt daraus, dass der Single Officer immer der Zweiten Verteidigungslinie angehören sowie direkt der Geschäftsleitung zugeordnet sein muss. Es kann jedoch Personenidentität mit dem Compliance Officer bestehen und damit zusätzlich oder alternativ auch mit allen anderen Beauftragten- Funktionen, die zulässigerweise mit ihm zusammengefasst werden können – vorausgesetzt, die verbundenen Funktionen verfügen insgesamt über die notwendigen Ressourcen. 5 Auch wenn die MaDepot 07/2019 (WA) nach Ziffer 1.1 nur die Erbringung des Depotgeschäfts und den damit verbundenen Schutz von Kundenfinanzinstrumenten – nicht aber von Kundengeldern - betrifft, kann Ziffer 2.1.5 auch für die Organisation der darüber hinausgehenden Aufgaben des Single Officer zugrunde gelegt werden. Methodische Arbeitsgrundlagen Der Single Officer nimmt die ihm von der Geschäftsleitung delegierte Verantwortung wahr durch 6 Z ständige Überwachung auf der Grundlage einer Risikoanalyse und regelmäßige Bewertung der organisatorischen Vorkehrungen zum Schutz von Kundenfinanzinstrumenten und Kundengeldern, Z Beratung und Unterstützung der für die betroffenen Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen zuständigen Personen im Hinblick auf die Einhaltung der diesbezüglichen aufsichtsrechtlichen Pflichten, Z eine mindestens jährliche Berichterstattung an die Geschäftsleitung, bei Feststellung erheblicher Risiken auch eine Adhoc-Berichterstattung. Weitere Details zu den methodischen Arbeitsgrundlagen der Single-Officer-Funktion enthält die MaDepot nicht. Da ein Single Officer der Sache nach ein besonderer Compliance Officer für Finanzinstrumente und Gelder von Kunden ist, können die entsprechenden Abschnitte der MaComp 05/2018 (WA) in der Fassung vom 29. April 2020 für ihn analog angewandt werden: BT 1.2.1.1 für die Risikoanalyse, BT 1.3.2.1 für den Überwachungsplan, BT 1.2.1.2 für Überwachungshandlungen sowie BT 1.2.3 für die Beratungsaufgaben. Die Besonderheit seiner Risikoanalysen, Überwachungen und Bewertungen der relevanten operativen Grundsätze und eingerichteten Verfahren besteht darin, dass sich diese nicht auf die Organisations- und Verhaltenspflichten für die vollständige Wertpapierdienst- oder Wertpapiernebendienstleistung beziehen, sondern auf ebensolche für die definierten Assets: Kundenfinanzinstrumente und Kundengelder. Insofern können auch nur Teilprozesse solcher Dienstleistungen für den Single Officer relevant sein. Dies sind dann Fälle für das Abgrenzungsgebot zwischen Single Officer und Compliance Officer, sofern zwischen ihnen keine Personenidentität besteht. Solange und soweit in den jeweils eingerichteten operativen Grundsätzen und Verfahren auch die vom Single Officer zu überwachenden Organisations- und Verhaltenspflichten eindeutig identifizierbar und mit den erforderlichen Überwachungskriterien unterlegt sind und sich dies in den einzelnen Überwachungshandlungen und Risikoanaly- 44 02 // 2021

REGULIERUNG linie (EU) 2017/593 zu MiFID II: Danach sind Kundengelder von Einlagen im Sinne der Richtlinie 2013/36/EU abzugrenzen. Einlagen gehen in das Vermögen eines Einlageninstituts über und gewähren in seiner Insolvenz nur eine zweifelhafte Insolvenzquote. Kundengelder sind dagegen nach § 84 Abs. 2 WpHG vom Kunden zweckbestimmte Treuhandgelder, die in der Insolvenz des Einlageninstituts vollständig aus der Insolvenzmasse auszusondern und dem Kunden vorab zurückzugeben sind. Ob eine solche Zweckbestimmung vorliegt, entscheidet nach oder analog §§ 366, 367 BGB allein der Kunde, nicht das Einlageninstitut. Wenn der Kunde dem Einlageninstitut zur Bezahlung seiner Wertpapierorders einen entsprechenden Geldbetrag auf seinem Girokonto bereitstellt, handelt es sich nicht um eine Einlage, sondern um einem bestimmten Zweck dienende Kundengelder, welche das Einlageninstitut nicht für sich selbst verwenden darf. Tut es dies dennoch, macht sich die Geschäftsleitung der Untreue oder Unterschlagung schuldig – es sei denn, sie hätte zuvor mit dem Kunden vereinbart (nachweisbar und unter voller Aufklärung über seine dadurch entstehenden Risiken), dass sie auch dieses Geld für das Institut selbst und die Deckung der eigenen Risiken und Bedarfe verwenden darf. Solche Vereinbarungen sind grundsätzlich möglich, außer im Rahmen des § 84 Absatz 2 und 3 WpHG und des Anlage- oder Anlegerkapitals nach KAGB bei Investmentsondervermögen. Aber welcher Kunde lässt sich aufgeklärt darauf ein, seine Orders im Zweifel zweimal bezahlen zu müssen? Der Verantwortungsbereich der Single- Officer-Funktion ist daher in nicht unwesentlichen Teilen bisher unscharf und nicht unumstritten. Alle Thematiken, die in den Art. 2 bis 7 der Delegierten Richtlinie (EU) 2017/593 und in den diesbezüglichen Erwägungsgrünsen sehr transparent zeigt, sind auch weiterhin einheitliche Risikoanalysen, Überwachungen und Bewertungen möglich. Auch von Compliance Officer und Single Officer auf dieser Basis gemeinsam erstellte Berichte an die Geschäftsleitung sind zulässig, vorausgesetzt es wird deutlich, wer von ihnen in welcher Funktion welche Aussagen und Bewertungen erstellt hat und verantwortet. Wesentliche Aufgabenbereiche Wie ausgeführt besteht kein regulatorischer Konnex zwischen der Funktion des Single Officer und dem Depotgeschäft, auch wenn die MaDepot und das Verwahrstellenrundschreiben 05/2020 (WA) diesen Anschein erwecken. Wertpapierdienstleistungsunternehmen können auch bei anderen Tätigkeiten auf Finanzinstrumente und Gelder von Kunden einwirken: z. B. bei der Führung von Geldkonten, über die (auch) das Wertpapiergeschäft der Kunden abgerechnet wird, im Finanzkommissionsgeschäft, in der Vermögensoder Finanzportfolioverwaltung, im Rahmen ihrer eigenen Refinanzierung bei Wertpapierleihen und Repos sowie auch im Kreditgeschäft, wenn sie Finanzsicherheiten 7 durch Übereignung oder Abtretung (Vollrechtsübertragung) als Absicherung für ihre Darlehen erhalten, z. B. von Privatkunden im Sinne des WpHG. Die Verpfändung von Finanzsicherheiten ist dagegen nach wie vor nicht reguliert. Als Anknüpfungspunkte für den Pflichtenkreis der Single-Officer-Funktion in einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen gibt § 81 Absatz 5 WpHG abstrakt die Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Pflichten „in Bezug auf “ den Schutz der Finanzinstrumente und Gelder von Kunden vor. Weder im europäischen noch im deutschen Recht findet sich eine Definition, welche konkreten aufsichtsrechtlichen Pflichten davon umfasst sind. Der Terminus „in Bezug auf “ legt nahe, dass auch ein mittelbarer Zusammenhang genügend ist. D. h. es reicht aus, dass sich eine Aktivität des Instituts auf diese beiden Assets der Kunden rechtlich auswirken kann, auch wenn es sich bei dieser Aktivität selbst nicht um eine Wertpapier(neben)dienstleistung im Sinne des WpHG handelt. Vom regulatorischen Ziel her betrachtet ist dies sinnvoll: In einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind die Rechte des Kunden an seinen Finanzinstrumenten und Geldern in jedem Fall zu schützen. Dies gilt z. B. auch, wenn es Dienstleistungen für auslagernde Institute erbringt. Zwar verbleiben ausgelagerte Aktivitäten in der alleinigen aufsichtsrechtlichen Verantwortung des auslagernden Instituts, dennoch handelt es sich aus der Perspektive des einlagernden Instituts um Vermögen von unmittelbaren oder mittelbaren Kunden. Was Finanzinstrumente sind, ist in § 2 Absatz 4 WpHG definiert. Anders als die Ba- Fin meint, kommt es nicht darauf an, ob diese verbrieft sind oder nicht. Nicht verbriefte Finanzinstrumente sind nicht weniger schutzwürdig als verbriefte. Die abweichende Definition des Depotgesetzes ist aufsichtsrechtlich nicht maßgebend. Auch die deutschen Vermögensanlagen fallen unter diese Definition, ebenso wie digitale Kryptowerte, sofern sie die Kriterien eines Finanzinstruments aufweisen. Trotz des eindeutigen Wortlauts in § 81 Absatz 5 und in § 84 Abs. 2 WpHG wird in Deutschland darüber gestritten, ob es hier Kundengelder überhaupt gibt: in Deutschland gebe es nur Einlagen. Es kann aber nicht angenommen werden, dass der deutsche Gesetzgeber etwas regeln wollte, was es unter seiner Ägide nicht gibt. Die Antwort liegt zunächst in Art. 16 Absatz 9 der MiFID II-Richtlinie 2014/65/EU i. V. m. Art. 4 Absatz 1 i.V. m. den Erwägungsgründen (12) und (13) der Delegierten Richt- 02 // 2021 45

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