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die bank 01 // 2018

die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

REGULIERUNG zierung

REGULIERUNG zierung daher eher als Handelsgut angesehen und somit nicht als virtuelle Währung bezeichnet werden, sondern als virtuelles Gold. Künftig muss sich also jeder Marktteilnehmer fragen, ob die im DL gespeicherten Informationen die gesetzlichen Merkmale (zum Beispiel des KWG) erfüllen. Diese Abgrenzung ist deshalb schwierig, weil die BaFin zwar die virtuellen Währungen als (neue) Bespiele für das Vorliegen einer Rechnungseinheit aufgezählt hat. Es fehlt aber bisher eine abschließende gesetzliche Definition, und es ist nicht abschließend geklärt, wann denn eine solche Rechnungseinheit im neu definierten Sinn vorliegt oder wann die über die DLT verbreiteten Informationen die Qualität einer Rechnungseinheit i. S. d. KWG aufweisen. Da hier neben den objektiven Fakten aus dem Recordkeeping auch die Intentionen des Verwenders und das geschäftliche Umfeld maßgeblich sein werden, fehlt es derzeit an einem Katalog harter Abgrenzungskriterien. » Alles in allem dürfte aber klar sein, dass vonseiten der EU zeitnah neue Rahmenbedingungen gesetzt werden. « b. Problemfelder in aktuellen DLT- Anwendungsgebieten Diese Unsicherheiten erstrecken sich aktuell auf eine ganze Reihe neuer Entwicklungen und betreffen nicht nur die Frage, ob Zahlungstransfers künftig ohne Zentralbankgeld erfolgen können und werden. So wird zwar eine ersichtlich finanzmarktfremde Datenverwaltung über die DLT auch künftig kaum der Finanzmarktaufsicht unterfallen. Allerdings werden sich auch im Industrieund Handelssektor zuweilen Abgrenzungsfragen nicht vermeiden lassen. Betrachtet man z. B. klassische Reward- und Incentive-Programme (etwa die Bonus-Meilen der Fluggesellschaften oder insbesondere auch Payback), so lässt sich nicht bestreiten, dass hier in erheblichem Umfang nicht verkörperte und digital gespeicherte Werteinheiten geschaffen und verbreitet werden. Die Ähnlichkeit mit den virtuellen Währungen auf DLT-Basis ist evident. Ein aktuell viel diskutiertes Anwendungsfeld der DLT sind zudem sog. Initial Coin Offerings (ICOs), bei denen in Anlehnung an klassische IPOs statt der Ausgabe von Aktien gegen Einlage einer Zeichnungssumme die Ausgabe digitaler Token erfolgt. Entwickelt haben sich diese Angebote aus dem Segment des Crowdfunding, wo bereits seit geraumer Zeit Modelle existieren, bei denen im Gegenzug für die Einlage eine spätere Teilhabe in Form von Produktausgaben erfolgt. Bei den ICOs wird diese Ausgabe späterer Leistungen durch entsprechende digitale Token repräsentiert. Sie sind deshalb ähnlich wie virtuelle Währungen, weil ihnen ein eigener Wert zukommen soll und häufig auch eine Handelbarkeit dieser Token möglich oder vorgesehen ist. Hier wird die ganze Bandbreite der Abgrenzungsproblematik deutlich, denn so ein Token kann durchaus selbst als virtuelle Währung konzipiert sein, aber auch als Gutschein für ein ganz bestimmtes – sogar individualisiertes – Produkt und damit weit entfernt von jeglichem Ansatz einer virtuellen Währung. Ähnliches gilt für die neuen sog. Smart Contracts, bei denen ein DLTbasierter Algorithmus einer Partei bei Eintritt einer bestimmten Bedingung automatisiert bestimmte Leistungen zukommen lassen kann. 6 In allen genannten Beispielen kann demnach je nach Design und Aufbau der DLT die volle Bandbreite der Finanzmarktregulierung zur Anwendung kommen. Entsprechend sollte bei derartigen Projekten bereits in der Planung eine hinreichende rechtliche Prüfung erfolgen, zumal die BaFin insbesondere die ICOs wegen der erheblichen Gefahr für die Zeichnungsbeträge der Anleger grundsätzlich kritisch beäugt. 2. Consensus Ein weiteres Element der DLT, das aus hiesiger Sicht eine besondere Beachtung verdient, ist die Consensus-Funktion. Ihr kommt deshalb erhebliche Bedeutung zu, weil die verschiedenen Zustände des DL rechtssicher dokumentiert werden müssen und der Anbieter im Rahmen der ordnungsgemäßen Geschäftsführung auch zur Einhaltung ausreichender Sicherheitsstandards unmittelbar verpflichtet ist. Dabei muss jedes Institut einen Nachweis über seine internen Kontrollmechanismen erbringen, aus denen hervorgeht, dass diese verhältnismäßig, angemessen, zuverlässig und ausreichend sind (vgl. z. B. §§ 6b, 25a, 25b KWG). Es muss demnach eine hinreichende Prozesssicherheit gewährleistet werden. Die Schwierigkeit besteht vor allem darin, für den beabsichtigten Anwendungsbereich das richtige und risikoangemessene Verfahren zu wählen. Hierbei ist insbesondere Manipulationssicherheit gegen die Skalierbarkeit der Anwendung abzuwägen. Beispielsweise ist ein Proof-of-Work-Verfahren sehr sicher, jedoch wenig skalierbar. Andere Verfahren (Proof-of-Stake, byzantinischeS Konsensverfahren etc.) bieten eine geringere Sicherheit bei höherer Skalierbarkeit. 7 50 01 // 2018

REGULIERUNG Regulierungsvorhaben der EU-Kommission Mittelfristig dürfte es verfassungsrechtlich unumgänglich sein, dass der Gesetzgeber selbst den Anwendungsbereich der Finanzmarktregulierung abschließend setzt. Die ersten Impulse hierfür werden wahrscheinlich aus der Ebene der EU heraus erfolgen. Denn auf Vorschlag der EU-Kommission sollen im Nachgang zur 4. Geldwäscherichtlinie (4ALMD) durch eine Änderungsrichtlinie sowohl die Dienstleister von Handelsplattformen zum Umtausch virtueller Währungen (Tauschbörsen) als auch Anbieter von Verwahrungsdienstleistungen elektronischer Geldbörsen (sog. Wallet-Betreiber) in den Regulierungskreis der 4AMLD aufgenommen werden. 8 Nach diesem Entwurf wäre eine virtuelle Währung: „eine digitale Darstellung eines Werts, die von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde und nicht zwangsläufig an eine echte Währung angebunden ist, aber von natürlichen oder juristischen Personen als Zahlungsmittel akzeptiert wird und auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann.“ Diese Definition ist zwar einerseits in der Lage, eine virtuelle Währung wie Bitcoin zweifelsfrei zu umfassen. Auf der anderen Seite hat hierzu aber unter anderem die EZB im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens bereits angemerkt, dass ja virtuelle Währungen in diesem Sinn auch zu anderen Zwecken (als simples Zahlungsmittel für Endkunden) eingesetzt werden können und die Definition daher zu weit sein könnte. 9 Die insoweit von der EZB vorgebrachten Argumente reflektieren einige der oben bereits erwähnten Aspekte. Ob es daher bei dieser Definition bleiben kann und wird, erscheint offen. Alles in allem dürfte aber klar sein, dass vonseiten der EU zeitnah neue Rahmenbedingungen gesetzt werden. Auch insoweit bleibt nur, sich über die Entwicklungen regelmäßig informiert zu halten. FAZIT Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die augenblickliche Regulierung nicht ausreichend umfangreich und gleichzeitig trennscharf ist, um das sich rapide entwickelnde Universum der DLT angemessen abzubilden. Es werden insofern noch zahlreiche Grundsatzfragen zu klären sein, bis ein vollständiger aufsichtsrechtlicher Rahmen geschaffen ist. Das spricht weder gegen die Technologie noch gegen die aktuelle Regulierungspraxis, die stets der Anforderung gegenübersteht, sich aktuellen Marktentwicklungen stellen zu müssen. Die Early Adopter werden aber nicht umhinkommen, mehr als üblich den Kontakt zu den Aufsichtsbehörden zu suchen und die Einführung derartiger Technologien abzustimmen. Autoren: Mirko Sprengnether und Dr. Hans Peter Wächter. 1 EBA-Opinion on ‚virtual curencies‘ vom 4. Juli 2014 (EBA/ Op/2014/08), S. 44. 2 Committee on Payments and Market Infrastructures, Distributed ledger technology in payment, clearing and settlement, Februar 2017. 3 Löbel, Blockchain/Distributed Ledger: Überblick und Bericht aus den G20-Arbeitsgruppen, Implikationen für die Aufsicht, Vortrag im Rahmen des Intensiv-Seminars des Bank Verlags vom 26. September 2017. 4 „Merkblatt Finanzinstrumente“ der BaFin vom 20. Dezember 2011, letztmalig geändert am 19. Juli 2013. 5 Eingehender und kritisch hierzu: Sprengnether/Wächter: „Aufsichtsrechtliche Hürden für ‚virtuelle Währungen‘ am Beispiel von Bitcoin“, RdF 02/2014, S. 114 ff. 6 Grundlegend hierzu: Dr. Jörn Heckmann, „Smart Contracts auf dem rechtlichen Prüfstand“, in: die bank 01/2017, S. 60 f. 7 Einzelheiten zu den Consensus-Verfahren: Sebastian Seitz, „Blockchain – genial und revolutionär“, in: die bank 01/2017, S. 54 f. (56). 8 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie (EU) 2015/849 der Europäischen Kommission - COM2016 (450) - vom 5. Juli 2016. 9 Stellungnahme der Europäischen Zentralbank zum Kommissionsvorschlag (FN 10) vom 12. Oktober 2016 (2016/C 459/05). 01 // 2018 51

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