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die bank 01 // 2016

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die bank gehört zu den bedeutendsten Publikationen der gesamten Kreditwirtschaft. Die Autoren sind ausnahmslos Experten von hohem Rang. Das Themenspektrum ist weit gefächert und umfasst fachlich fundierte Informationen. Seit 1961 ist die bank die meinungsbildende Fachzeitschrift für Entscheider in privaten Banken, Sparkassen und kreditgenossenschaftlichen Instituten. Mit Themen aus den Bereichen Bankmanagement, Regulatorik, Risikomanagement, Compliance, Zahlungsverkehr, Bankorganisation & Prozessoptimierung und Digitalisierung & Finanzinnovationen vermittelt die bank ihren Lesern Strategien, Technologien, Trends und Managementideen der gesamten Kreditwirtschaft.

ó BETRIEBSWIRTSCHAFT

ó BETRIEBSWIRTSCHAFT Der schwierige Weg der Finanzmarktnovellierung MARKTINFRASTRUKTUR Am 19. Oktober 2015 veröffentlichte das Finanzministerium den Referentenentwurf eines Finanzmarktnovellierungsgesetzes (FimanoG). 1 Er enthält die von der Finanzindustrie seit langem erwarteten Regelungen zur Umsetzung diverser europarechtlicher Rechtsakte in deutsches Recht, insbesondere die Anpassungen für die nun voraussichtlich ab 2018 2 von Marktteilnehmern zu beachtende MiFID-Reform und die ab 3. Juli 2016 einzuhaltende Marktmissbrauchsverordnung (Market Abuse Regulation, MAR). Bernd Geier Keywords: Finanzmarkt, Recht, Anlegerschutz Als großer Wurf geplant, soll der Entwurf der Finanzindustrie mehr Planungssicherheit im Hinblick auf die Ausübung europarechtlich eingeräumter Wahlrechte durch den deutschen Gesetzgeber geben und vertiefte Erkenntnisse darüber gewähren, wo der Gesetzgeber künftig über die europarechtlichen Vorgaben hinauszugehen plant. Ziel des Entwurfs ist – in Übereinstimmung mit den europarechtlichen Vorgaben – die Verbesserung von Transparenz und Integrität der Märkte und des Anlegerschutzes. Eine vollständige Darstellung der Inhalte des Entwurfs kann dieser Beitrag nicht leisten. Vielmehr stellt er strukturelle Aspekte und Fragen der Umsetzung in den Vordergrund. Das FimanoG wählt vereinzelt eher kontraintuitive Umsetzungswege und wird gegebenenfalls die künftige Rechtsanwendung unnötig erschweren. Nachfolgend wird anhand zweier Themenkomplexe hierauf genauer eingegangen. Beachtung der Wertungen des EU-Gesetzgebers Mit dem Honoraranlageberatungsgesetz vom 15. Juli 2013 führte der deutsche Gesetzgeber im Vorgriff auf die MiFID-Re- form die Honoraranlageberatung ein. Die Regelung orientierte sich an der damals verfügbaren Entwurfsfassung der MiFID II und deren Konzept einer „unabhängigen Anlageberatung“. 3 Bei Verabschiedung des Honoraranlageberatungsgesetzes waren viele Diskussionspunkte zur MiFID-Reform noch offen. Die Details der unabhängigen Anlageberatung in der MiFID II wurden im Nachgang mehrfach nachjustiert, auch vor dem Hintergrund der Ergebnisse aus Marktkonsultationen. Diese Weiterentwicklung des Rechts sollte vom deutschen Gesetzgeber bei der Umsetzung der MiFID II mit berücksichtigt werden, zumal die Honoraranlageberatung in Deutschland bislang nur ein Nischendasein führt. Zwar ermöglicht die MiFID II nationalen Gesetzgebern, über europarechtliche Vorgaben hinauszugehen. Hiervon sollte jedoch nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden, insbesondere wenn entsprechende Regelungen in die MiFID II bewusst nicht übernommen wurden. Dies gilt unter anderem für das in § 57 Abs. 15 WpHG-E (Wertpapierhandelsgesetz-Entwurf) enthaltene partielle Verbot des Festpreisgeschäfts, dessen Übernahme aus der Honoraranlageberatung in die unabhängige Anlageberatung das Finanzministerium vorschlägt. Die Regelung findet in der MiFID II keine Grundlage und ist sachlich auch nicht gerechtfertigt: Sie adressiert Interessenkonflikte, die bereits im Rahmen der Offenlegung und Geeignetheitsprüfung hinreichend berücksichtigt werden. Gleiches gilt für die vorgeschlagene Fortgeltung der Regelung, dass „[monetäre] Zuwendungen […] nur dann angenommen werden [dürfen], wenn das empfohlene Finanzinstrument oder ein in gleicher Weise geeignetes Finanzinstrument ohne Zuwendung nicht erhältlich ist“ (§ 57 Abs. 14 WpHG-E). Auch insoweit geht der Gesetzgeber über die MiFID II hinaus und dies mit einer Regelung, die bereits heute stark umstritten ist: Sie kann zu dem kuriosen Ergebnis führen, dass Kunden den Vorteil der Auskehrung einer Zuwendung verlieren. Besonderes Augenmerk ist ferner auf die (komplexe) Harmonisierung der Behandlung von Informationsblättern zu legen. Aktuell verpflichtet das Wertpapierhandelsgesetz Wertpapierfirmen, Kunden im Rahmen der Anlageberatung ein kurzes und leicht verständliches Informationsblatt (Produktinformationsblatt, PIB) zur Verfügung zu stellen (§ 31 Abs. 3a WpHG). Die Regelung ist europarechtlich nicht harmonisiert. Zwar werden Hersteller durch die ab dem 31. Dezember 2016 geltende PRIIP-Verordnung 4 verpflichtet, bei 50 diebank 01.2016

BETRIEBSWIRTSCHAFT ó sogenannten verpackten Anlageprodukten für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukten (packaged retail and insurance-based investment products, PRI- IP) Basisinformationsblätter (BIB) abzufassen, die Kleinanlegern zur Verfügung zu stellen sind. Die Regelung ergänzt bereits heute bestehende, entsprechende europarechtliche Vorgaben im Fonds- Bereich. Die PRIIP-Verordnung unterscheidet sich jedoch von § 31 Abs. 3a WpHG gleich in mehrfacher Hinsicht: ó Ihr Anwendungsbereich ist auf bestimmte Produkte – die PRIIPs – beschränkt, ó sie gilt auch außerhalb der Anlageberatung ó die Pflicht, das BIB zu erstellen, trifft den Hersteller und nicht den Berater, auch wenn beratende und verkaufende Firmen das vom Hersteller erstellte BIB ihren Kunden zur Verfügung stellen müssen. Das Finanzministerium sucht dieser Rechtslage durch eine Ergänzung des § 57 Abs. 9 WpHG-E Rechnung zu tragen, der § 31 Abs. 3a WpHG nachfolgt. So ist das BIB künftig dann nicht mehr erforderlich, wenn ein PIB veröffentlicht werden muss. Dadurch soll richtigerweise vermieden werden, dass für ein und dasselbe Produkt zwei Informationsblätter erstellt werden. Der Ansatz wird der Wertung des EU- Gesetzgebers jedoch nicht gerecht, für nicht komplexe Produkte gerade kein Informationsblatt zu verlangen. Das Finanzministerium hält an einer Regelung fest, die strukturell – aufgrund ihrer Anknüpfung an der Anlageberatung und der Verpflichtung des Beraters – noch weniger als bisher in die sonstige Regulierungslandschaft passt. Darüber hinaus läuft die Erstellung von BIBs für nicht strukturierte Produkte (zum Beispiel Aktien) auf einen reinen Formalismus hinaus. Eine Vollharmonisierung durch Streichung der Regelung wie im Bereich des Beratungsprotokolls wäre wünschenswert: Dort schlägt das Finanzministerium vor, die bisherigen Regelungen aufzuheben und nur durch die sogenannte Geeignetheitserklärung der MiFID II zu ersetzen (§ 57 Abs. 12 WpHG-E). Rechtssicherheit durch Vermeidung von Doppelungen Rechtstechnisch wirft das FimanoG Anwendungsschwierigkeiten insbesondere an den Stellen auf, wo unmittelbar geltendes Europarecht wiederholt wird. Dies gilt zum einen im Bereich unmittelbar geltender EU-Verordnungen, zum anderen bei delegierten Rechts- und Durchführungsrechtsakten, die in der Regel in Form technischer Regulierungs- und Durchführungsstandards (zusammen: L2- Vorschriften) erlassen werden. In beiden Fällen sollte nationales Recht keine materiell-rechtlichen Regelungen enthalten, um dem Anwendungsvorrang des Europarechts Rechnung zu tragen. Diesen Grundsatz setzt das FimanoG nicht vollständig um. So folgt das in § 19 WpHG-E weiterhin enthaltene Verbot von Insidergeschäften künftig unmittelbar aus der MAR. Sprachliche Abweichungen im Wortlaut 5 verstärken die aus Dopplungen resultierende Rechtsunsicherheit. Sie zwingen Rechtsanwender künftig, zwei Normen parallel zu lesen und das nationale Recht gegebenenfalls europarechtskonform auszulegen. 6 Fazit Das FimanoG greift in eine hoch komplexe Rechtsmaterie ein, deren Umsetzung in nationales Recht viele Fragen aufwirft. Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte sich der deutsche Gesetzestext möglichst nahe an Wortlaut und Vorgaben der EU- fl Das Finanzministerium hält an einer Regelung fest, die noch weniger als bisher in die Regulierungslandschaft passt. Richtlinien orientieren und Doppelungen mit unmittelbar geltendem EU-Recht (Verordnungen und L2-Vorschriften) vermeiden. Das FimanoG stellt die Gelegenheit dar, in den letzten Jahren entwickelte Besonderheiten des deutschen Aufsichtsrechts auf den Prüfstand stellen, und lediglich an solchen Regelungen festzuhalten, die durch die umzusetzenden EU- Rechtsakte nicht bereits aufgegriffen bzw. verworfen wurden. Nur so kann Komplexität aus der Rechtsanwendung genommen und Wettbewerbsnachteile für deutsche Institute vermieden werden. ó Autor: Dr. Bernd Geier ist Partner im Frankfurter Büro der Kanzlei Dentons. Er berät im Bereich der Finanzregulierung. 1 Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften aufgrund europäischer Rechtsakte (Finanzmarktnovellierungsgesetz – FimanoG), abrufbar unter www.bundesfinanzministerium.de. 2 Der Gesetzgeber plant eine Verschiebung der Reform um ein Jahr (bis zum Redaktionsschluss lag kein offizieller Entscheid vor). Ursprünglich wäre die MiFID II ab dem 3. Januar 2017 zu beachten gewesen. 3 BR-Drs. 814/12, S. 2. 4 Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 Rates vom 26. November 2014 über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP) – Für den Fall der Verschiebung der MiFID-Reform sollte auch die PRIIPs-Verordnung verschoben werden. 5 Vgl. zur Ersetzung des Worts „anstiften“ durch „verleiten“ Referentenentwurf des FimanoG, S. 211 f. 6 Darüber hinaus ist im Detail auf die Verknüpfung mit L2-Vorschriften zu achten. So verlangt § 57 Abs. 6 WpHG-E a.E. bspw., dass Kunden künftig Informationen mindestens jährlich während der Laufzeit der Anlage zur Verfügung gestellt werden. Die Regelung greift zu weit: Eine solche Pflicht besteht nach ESMA nur, solange eine Geschäftsbeziehung fortbesteht, d. h. nicht zwingend während der gesamten Dauer der Anlage. 01.2016 diebank 51

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