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die bank 01 // 2015

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ó BETRIEBSWIRTSCHAFT

ó BETRIEBSWIRTSCHAFT Auswirkungen der Neuregelung von Vorzugsaktien BANKENKAPITALISIERUNG Nach den bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Vorschriften des KWG wurden Vorzugsaktien, die mit einem nachzuzahlenden Vorzug ausgestattet waren, nur als sog. Ergänzungskapital erster Klasse anerkannt. Technisch wurden die Vorzugsaktien im Kernkapital ausgewiesen, der Nennwert der Vorzugsaktien aber als Abzugsposition vom Kernkapital behandelt. Durch die Umsetzung von Basel III müssen nun etliche Änderungen beachtet werden. Michael Bormann | Pascal di Prima Keywords: Regulierung, Kernkapital, Vorzugsaktien Mit Einführung der Capital Requirement Regulation (CRR) wurden auf europäischer Ebene, mit Wirkung zum 1. Januar 2014, die Eigenmittelanforderungen an Kreditinstitute geändert. Zum harten Kernkapital zählen danach bei Neuemissionen nur noch Kapitalinstrumente, welche die Voraussetzungen von Art. 26 Abs. 1 a) bis m) CRR kumulativ erfüllen. Die mit diesen Instrumenten verbundenen Emissionsagien teilen das Schicksal des jeweiligen Kapitalinstruments. Für die Anerkennungsfähigkeit als hartes Kernkapital darf keine Ausschüttungspflicht bestehen. Dies schließt auch eine zwingende Nachzahlung nicht gezahlter Vorzüge im Folgejahr aus. Darüber hinaus darf es keine Vorzugsbehandlung in Bezug auf die Reihenfolge der Ausschüttungen geben, und in den für das Instrument geltenden Bestimmungen dürfen keine Vorzugsrechte für die Auszahlung von Ausschüttungen vorgesehen sein. Unterschiede bei der Ausschüttung dürfen nur Ausdruck von Unterschieden bei den Stimmrechten sein. Wobei eine höhere Ausschüttung nur für Instrumente des harten Kernkapitals vorgenommen werden darf, an die weniger oder keine Stimmrechte geknüpft sind. Vor diesem Hintergrund nimmt der Gesetzgeber mit dem nun vorliegenden Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Aktienrechts (Aktienrechtsnovelle 2014 – nachstehend Ref-E genannt) einen neuerlichen Anlauf, die aktienrechtlichen Vorschriften zu den Vorzugsaktien so anzupassen, dass den regulatorischen Vorgaben genügende Vorzugsaktien ausgegeben werden können. Dabei geht der nun vorliegende Entwurf über die bisher vorgelegten Entwürfe hinaus und sieht nicht nur vor, dass die Nachzahlbarkeit der Vorzüge entfallen kann, sondern lässt schon die Einräumung einer Mehrdividende als Rechtfertigung für den Wegfall des Vorzugs ausreichen. 1 Ausgestaltung des Vorzugs im Einzelnen Nach § 139 Abs. 1 Satz 2 Ref-E kann der zum Ausschluss berechtigende Vorzug insbesondere in einem auf die Aktie vorweg entfallenden Gewinnanteil (Vorabdividende) oder einem erhöhten Gewinnanteil (Mehrdividende) liegen. Damit geht der Ref-E insofern über die aktuelle Rechtslage hinaus, als derzeit eine Vorabdividende einzuräumen ist, um einen Ausschluss des Stimmrechts auszuschließen. 2 Wie bisher ist es auch möglich, eine Vorzugsaktie sowohl mit einer Vorabdividende als auch mit einer Mehrdividende auszustatten. 3 Die Aufzählung von Vorab- und Mehrdividende soll nach dem Wortlaut („insbesondere“) nicht abschließend sein; allerdings ist nicht ersichtlich, welche Gestaltungsmöglichkeiten sonst noch in Betracht kommen könnten. Da der Ausfall des Vorzugs zu einem Aufleben des Stimmrechts führen soll, wird auch weiterhin ein Vorzug allein bei der Verteilung eines etwaigen Liquidationsgewinns nicht ausreichen, da das Stimmrecht faktisch nie aufleben könnte. 4 Nach § 139 Abs. 1 Satz 3 Ref-E ist der Vorzug nachzahlbar, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt. Damit ist die Nachzahlbarkeit des Vorzugs der Regelfall, und es bedarf grds. einer ausdrücklichen Regelung, wenn der Vorzug nicht nachzahlbar sein soll. Konsequenterweise enthält der Ref-E nunmehr – anders als seine Vorläufer – auch insoweit keine Übergangsregelung mehr. Fraglich erscheint allerdings, ob es hierdurch tatsächlich – wie vom DAV befürchtet 5 – zu Unklarheiten kommt, wenn vor Inkrafttreten der Aktienrechtsnovelle 2014 eingeführte Vorzugsaktien auch noch mit einer Mehrdividende ausgestattet sind. Anknüpfungspunkt der Befürchtung ist, dass in einem solchen Fall nach dem Gesetzeswortlaut sowohl die Vorab- als auch die Mehrdividende nach- 48 diebank 1.2015

BETRIEBSWIRTSCHAFT ó zahlbar wären, während nach dem Willen des Satzungsgebers regelmäßig nur die Vorabdividende, nicht aber die Mehrdividende nachzahlbar sein sollte. Bei Licht besehen, handelt es sich hierbei jedoch um ein Scheinproblem: Nachzuzahlen ist der Betrag, mit dem der Aktionär im vorangegangenen Jahr ausgefallen ist. Voraussetzung für eine Nachzahlung ist dabei, dass der Betrag, mit dem der Aktionär ausgefallen ist, bestimmbar ist. An einer solchen Bestimmbarkeit fehlt es bei einer Mehrdividende. Die Mehrdividende vermittelt einen Anspruch auf einen relativ gesehen höheren Gewinnanteil. Ein höherer Gewinnanteil bei einem Gewinn von null bleibt null. Damit ist ein in einer Mehrdividende bestehender Vorzug per Definition nie nachzahlbar. 6 Folglich bestehen auch die befürchteten Unklarheiten nicht. Eine gesetzgeberische Klarstellung, dass nur Vorabdividenden nachzahlbar sein können, wäre für die Praxis allerdings hilfreich, um fehlerhafte Gestaltungen zu vermeiden. Allerdings werfen Vorzugsaktien, die mit einer Vorab- und einer Mehrdividende die Frage auf, ob das Stimmrecht bereits dann aufleben soll, wenn der Aktionär mit der (per definitionem) nicht nachzahlbaren Mehrdividende ausfällt. Bei vor der Aktiennovelle 2014 eingeführten Vorzugsaktien wird man dies getrost verneinen können, da bei Einführung dieser Aktien eine Mehrdividende einen Stimmrechtsausschluss nicht rechtfertigte. Bei nach Inkrafttreten der Aktiennovelle 2014 ausgegebenen Vorzugsaktien ist hingegen eine Klarstellung erforderlich, ob bereits der Ausfall einer der beiden Dividenden zum Aufleben des Stimmrechts führen soll oder mit welcher der beiden Vorzüge der Stimmrechtsausschluss gerechtfertigt wird. Der Gesetzgeber ist hier allerdings nicht gefordert. 7 Bankaufsichtsrechtliche Beschränkungen der Ausgestaltung des Vorzugs Aktienrechtlich unterliegt die Ausgestaltung des Vorzugs keinen neuen Be- Aufleben des Stimmrechts Nach § 140 Abs. 2 Ref-E soll in Bezug auf das Aufleben des Stimmrechts zwischen nachzahlbaren und nicht nachzahlbaren Vorzügen unterschieden werden: Für den nachzahlbaren Vorzug ändert sich nichts, bei diesem lebt das Stimmrecht erst wieder auf, wenn er in zwei aufeinander folgenden Jahren nicht oder nicht vollständig gezahlt wurde, § 140 Abs. 2 Satz 1 Ref-E. Beim nicht nachzahlbaren Vorzug soll das Stimmrecht indes bereits dann aufleben, wenn der Vorzugsbetrag in eifl Eine gesetzgeberische Klarstellung, dass nur Vorabdividenden nachzahlbar sein können, wäre in der Praxis hilfreich, um fehlerhafte Gestaltungen zu vermeiden. schränkungen. Namentlich sieht der Ref- E keine Ober- oder Untergrenzen für den Vorzug vor. Allerdings werden sich aus dem Bankaufsichtsrecht Beschränkungen ergeben. Die in der CRR normierten Grundsätze zur zulässigen Ausgestaltung von Vorzügen werden durch die EBA 8 im finalen Entwurf vom 27. März 2014 zum 4. Teil des Regulatorischen Technischen Standards zu den Eigenmitteln konkretisiert (Draft-RTS). 9 Der Draft- RTS bedarf noch der Verabschiedung durch die Europäische Kommission. Nach dem Draft-RTS wird das Verhältnis des Ausschüttungsbetrags auf eine Aktie mit Mehrfachdividende (ohne Stimmrechte) zum Ausschüttungsbetrag auf eine Aktie ohne Mehrfachdividende auf 125 Prozent begrenzt. Laut europäischer Bankenaufsichtsbehörde wurde diese Obergrenze auf der Grundlage der maximalen Verhältnisse, die in den Mitgliedstaaten festgestellt wurden, festgesetzt. Ferner darf die Gesamtausschüttung von Dividenden und Mehrfachdividenden den Gesamtbetrag, der ohne Mehrfachausschüttungen auf die gleiche Anzahl an Instrumenten ausgeschüttet worden wäre, um nicht mehr als fünf Prozent übersteigen. Im Ergebnis soll durch diese Begrenzung ein unverhältnismäßiger Abfluss bei den Eigenmitteln vermieden werden. 1.2015 diebank 49

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